Pierre BRUNET
Fiche de niveau 4. Droit public de l’économie / Les services publics / Les modes degestion par des personnes privées /
2007

La délégation de service public

L’expression peut avoir deux sens : l’acte juridique par lequel l’administration délègue unservice public ou bien le résultat de cet acte, c’est-à-dire, un mode de gestion spécifiquedans lequel une personne, généralement privée, est chargée de gérer un service public.

En tant qu’acte, la délégation peut prendre deux formes : l’une unilatérale, l’autrecontractuelle.

1. La délégation unilatérale

La délégation unilatérale consiste, pour la personne publique, à charger unilatéralementune personne publique ou privée d’une mission de service public. La forme unilatérale estgénéralement employée par l’État pour des SPA plutôt que pour les SPIC. Il arriveégalement très souvent que la personne privée délégataire soit elle-même créée par laloi. Dans ces conditions la même loi crée la mission et la structure privée qui en serachargée.

Le phénomène de la délégation unilatérale est loin d’être rare. Il concerneprincipalement : l’enseignement ; le domaine agricole ; le domaine sanitaire et social ; lasécurité et les transports (organisation et contrôle des normes) ; le domaine des caissesde retraite des mutuelles ; l’organisation des professions ; les loisirs ; le domainesportif ; la chasse et le domaine bancaire.

Les avantages que l’État en tire sont très variés. Cela lui permet de soustraire le servicepublic aux contraintes du droit administratif en général et plus particulièrement au droitde la fonction publique mais aussi aux contraintes de la comptabilité publique. Cettehabilitation unilatérale permet également d’améliorer la participation des acteurs et dedécentraliser le service en favorisant la subsidiarité (faire gérer le service public par sesprincipaux usagers). Elle permet encore de réduire les coûts d’investissement et defonctionnement et enfin de maintenir une solution historique jugée satisfaisante.

Enfin, le Conseil d’État considère que les procédures de passation prévues par la loin°93-122 du 29 janvier 1993 ne s’appliquent pas aux délégations unilatérales (CE, Avis,9 mars 1995, n°356931 et CE, 3 mai 2004, Fondation assistance animaux). La CJCE nesemble pas partagée ce point de vue (CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH c/Gemeinde Brixen Stadtwerke Brixen AG, aff. C-458/03, §60).

2. Les conventions de délégation de service public

Créées par la loi n°91-3 du 3 Janvier 1991 relative à la transparence et à la régularitédes procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règlesde publicité et de mise en concurrence modifiée par celle n°93-122 du 29 janvier 1993relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et desprocédures publiques, les « conventions de délégation de service public » n’ont étédéfinies que par la loi MURCEF du 11 décembre 2001, laquelle s’est largement inspirée dela définition forgée auparavant par le juge administratif (CE, 15 avril 1996, Préfet desBouches du Rhône c/ Commune de Lambesc).

Désormais : « une délégation de service public est un contrat par lequel une personnemorale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité àun délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée auxrésultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire desouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service »

.Cette définition identifie donc une forme juridique – le contrat – ; un auteur – lapersonne publique, ce qui signifie que la personne à laquelle le service est délégué nepeut elle-même le déléguer – ; un objet – la délégation concerne, principalement, lagestion d’un service public et seulement subsidiairement la construction d’ouvrages oul’acquisition de biens – ; et un mode de rémunération – le financement substantiel parles usagers, ce qui exclut que la rémunération soit intégralement versée par la personnepublique mais autorise une participation de cette dernière.

Diverses formes de contrats entrent dans cette catégorie : la concessionl’affermageet la régie intéressée.

Cela étant, tous les services publics ne sont pas délégables. Ainsi, la jurisprudenceinterdit à une commune de confier à une entreprise privée les missions qui relèvent dela police municipale, telle que la surveillance des propriétés rurales (CE, Ass., 17 juin1932, Ville de Castelnaudary, Rec., p. 595) ou la surveillance de la voie publique (CE, 29décembre 1997, Commune d’Ostricourt).

Parce qu’elles relèvent de la catégorie plus générale des contrats administratifs, cesconventions de délégation sont régies par les règles générales applicables aux contratsadministratifs. Ces dernières confèrent à l’administration un pouvoir de modificationunilatérale, un pouvoir de résiliation unilatérale ainsi qu’un pouvoir de direction etde contrôle.

Par ailleurs, la passation des conventions de délégation de service public doivent obéir àdes règles spécifiques. Moins contraignantes que celles résultant du code des marchéspublics, dont elles se distinguent nettement, ces règles obligent l’autorité délégante àune procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentesmais laisse cette dernière libre de négocier avec les candidats avant de choisir ledélégataire.