Пробелы в законодательстве

Предыдущий | Оглавление | Следующий

§ 1. СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ

Пробел в действующем праве имеется, как было показано, тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существует норма, но совершенно темная и непонятная, или 3) существует несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел).

Спрашивается, как же быть в таких случаях?

Этот вопрос разрешается различно по отношению к разным категориям дел и разным органам государственной власти.

I. Согласно основному началу уголовного права, преступлениями считаются только те действия, которые запрещены законом под страхом наказания (nullum crimen sine lege). Все остальные являются непреступными, дозволенными, а потому и не подлежащими уголовному преследованию и наказанию. Отсюда следует, что нормы уголовного права не допускают логического развития, т.е. что они должны быть применяемы только к тем случаям, которые ими прямо предусмотрены, и что пробелы в них могут быть восполняемы судами. Это положение признано и нашими действующими законами. Так, ст. 12 уст. угол, судопроизводства, воспроизводя правило 9 статьи уст. гражд. суд. (см. их на стр. 48) и предписывая «в случае неполноты, неясности или противоречия законов основывать решение на общем смысле законов», опускает слова «и недостатка» и таким образом не дозволяет уголовным судам разрешать дела, при отсутствии закона, по общему смыслу законов. В соответствии с этим ст. 771 угол, суд. предписывает судам оправдывать обвиняемого, когда предписываемое ему деяние «признается не воспрещенным законами под страхом наказания». Этим постановлениям не противоречит и сохранившееся в уложении о наказан, разрешение судам в случае, если в законе не установлено определенного наказания заданное преступление, приговаривать виновного «к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с ним сходные» (ст. 151), так как это правило расширяет власть суда лишь при определении наказания за преступления, но не дает ему права признавать преступными такие деяния, которые прямо законами не предусмотрены. Другими словами, ст. 151 имеет в виду аналогию наказания, но не аналогию преступления. Да если бы ст. 151 и противоречила 12 и 771 ст. угол, суд., то ее нужно было бы считать отмененной ими, как законами позднейшими (см. стр. 79).

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 96

Несмотря, однако, на ясный смысл приведенных постановлений и на полное соответствие их самому существу карательной деятельности государства, уголовный кассационный департамент сената допускает распространение норм уложения о наказаниях на прямо непредусмотренные, но сходные с предусмотренными случаи.

Пример. «Помещение в повременном издании, вопреки ст. 11-й прилож. к 114 ст. уст. о ценз, и печати, официального от правительства опровержения с изменениями, либо примечаниями в тексте, или с приведенными в том же самом номере возражениями является деянием, которое, хотя и не предусмотрено ст. 1033 улож. о нак., по буквальному ее содержанию, но, по значению своему и свойству заключающихся в оном признаков преступности, может быть приравнено, как вполне «сходное», к деянию, указанному в сей статье, а потому, согласно с точным смыслом 151 ст. улож. о нак. (реш. угол. касс, д-та сен. №335,535; 1868г. №558, 160,812; 1893 г. № 3 и др.), и должно быть подведено под действие означенного выше карательного закона» (1910 № 21). Другие примеры см. в издании уложения о наказаниях проф. Таганцева под 151 статьей.

Новое уголовное уложение (1903 г.) устраняет возможность логического развития своих постановлений, определяя в 1-й статье понятие преступления, как «деяния, воспрещенного, во время его учинения, законом под страхом наказания».

2. Административные учреждения и должностные лица, встретясь при исполнении законов с пробелом в них, обязаны, как и в случае неясности закона (см. стр. 47), обращаться за указанием к своему начальству, которое либо разъясняет их недоумение, либо, при наличности действительного пробела, в свою очередь, обращается к высшему начальству. Таким путем дело доходит до министров или сената, которые также не вправе заполнить собственной властью обнаружившийся пробел, а обязаны возбудить вопрос о дополнении или изменении закона в законодательных учреждениях (ст. 468 и 474 общ. губ. учр.; ст. 154 и ел., 160 и ел., 171 и ел., 176 учр. мин.; ст. 199 и ел. учр. сен.).

3. Гражданские суды не имеют права прибегать в случае затруднений при применении законов к помощи высших инстанций. Этот путь для них закрыт; они обязаны самостоятельно находить выход из затруднений как при неясности законов, так и при недостаточности их. Но восполнение пробелов в законодательстве может быть совершаемо ими различными способами.

А. Первый из них состоит в том, чтобы, не найдя нужной для разрешения данного случая нормы в системе действующего права, заимствовать ее из какого-либо другого права, которое имело бы значение вспомогательного (субсидиарного) источника права. Этот способ употребляется при применении норм местных законов, именно Прибалтийского края и Бессарабии.

В Прибалтийском крае действуют разные земские и городские права (лифляндское, курляндское, эстляндское и др.), причем для каждого

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 97

отведена особая территория. В случае пробела в праве какой-либо территории применяются соответствующие постановления вспомогательных прав: местного земского и общерусского.

Св. гражд. узок. губ. Прибалт., введ., ст. XIII.

В каждой из вышепоименованных территорий применяются прежде всего действующие в ней особенные узаконения, потом, где сие постановлено, местное земское право, служащее в виде вспомогательного. Лишь в том случае, когда ни особенное право, ни вспомогательное не разрешают вопроса, принимаются в соображение общие гражданские узаконения.

В Бессарабии (кроме аккерманского и измаильского уездов) имеет силу действовавшее в ней до присоединения к России право (шестикнижие Арменопуло, Сборник Донича и соборная грамота Маврокордато 1785 г.). Пробелы в нем восполняются постановлениями общерусского законодательства.

Т. X ч. 2 Св. зак., изд. 1857 г. Гл. VII. О гражд. судопроизводстве в Бессарабской области.

Реш. гражд. касс. деп. 1902 г. № 9: «Вопрос о том, в каких случаях подлежат применению местные законы бессарабской губернии и в каких – общие законы, подробно разобран в решении гражд. касс, департ. 1900 г. № 72, разъяснившем, что хотя ныне в Своде законов ст. 1606 Xт. ч. 2 и 130 т. И ч. 2 изд. 1857 г. уже не имеются, но что статьи эти исключены из Свода законов лишь кодификационным порядком, самые же законоположения, изложенные в этих статьях, никакими новыми законами не отменены, что потому в бессарабской губернии общие законы, изложенные в I ч. Xт., подлежат применению только тогда, когда местные законы оказываются недостаточными». Так же: 1910 №№ 65 и 74.

1909 № 35: «Под недостаточностью закона следует понимать совершенное отсутствие законодательного определения на данный случай, как, например, по совершенно неизвестному законодательству Бесарабии начала XIX в. вопросу о перевозке по железным дорогам».

Б. Возможен и другой выход из затруднения: придать значение вспомогательного источника права юридическим обычаям. Это и сделано нашим законодательством в известной мере по отношению к мировым и заменяющим их низшим судам.

Уст. гражд. суд., ст. 130. При постановлении решения мировой судья может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 98

дозволяется именно законом, или в случаях, положительно неразрешаемых законами.

Ст. 1501. Тминный суд при постановлении решения может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями…

Правила устр. суд. ч. 1889 г., разд. 2, ст. 88… По ссылке одной или обеих сторон, ему (земскому начальнику или городскому судье) предоставляется руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законами.

В 130 ст. уст. гражд. суд. два слова возбуждают сомнение: «положительно» и «могут».

Выражение «случаи, положительно не разрешаемые законом» страдает двусмысленностью вследствие двусмысленности слова «положительно». Если это слово понимать в смысле «прямо»,то «случаями, положительно неразрешаемыми законом», будут такие, которые прямо не предусмотрены законодателем, т.е. для которых он не установил нормы. Если же слову «положительно» придать значение «совершенно», то смысл разбираемой фразы будет иной: она станет означать случаи, не разрешаемые ни прямым законом, ни по общему духу законодательства, т.е. такие случаи, для которых нельзя ни найти нормы в наличном законодательстве, ни извлечь ее из других норм посредством логического развития их.

Второе толкование приводит к следующим результатам. С одной стороны, согласно ему оказывается, что сам законодатель признал существование случаев, абсолютно неразрешимых на основании закона. Между тем ст. 10 уст. гр. суд. грозит общим гражданским судам наказанием, если они уклонятся от разрешения какого-либо дела «под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов». Это значит, что тот же законодатель не допускает возможности таких случаев, которые нельзя было бы разрешить на основании действующего законодательства. С другой стороны, если бы мировым и заменяющим их судам дозволялось применять обычаи только тогда, когда данное дело абсолютно неразрешимо на основании закона, то этим судам не пришлось бы обращаться к обычаям никогда, ибо всякое дело они могли бы разрешить, если не по точному разуму, то по общему смыслу законов, подобно тому, как это делают общие суды. В виду несостоятельности второго толкования нужно принять первое и под «случаями, положительно неразрешаемыми законом» разуметь те, которые не предусматриваются прямо наличными нормами законодательства и не могут быть разрешены путем одного толкования этих норм, без помощи логического развития.

Так толкует 130 ст. и сенат.

«Поточному смыслу приведенной статьи закона, для допустимости применения обычая необходимо, чтобы или в самом законе содержалось дозволение

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 99

руководствоваться в данном деле обычаем, несмотря на существование в законе таких постановлений, на основании которых дело также могло бы быть разрешено, или же, напротив, в случае отсутствия в законе всякого постановления, на основании которого могло бы быть разрешено дело» (гражд. 1904 № 16).

«Никакое дело не может быть разрешаемо на основании обычая в том случае, когда для разрешения спора имеется положительный закон» (70 № 39). Так же; 78 № 225; 84 № 105; 1905 № 15 и др.

Другая двусмысленность заключается в слове «могут». Его можно понимать двояко: «имеют право» или «обязаны».

Второе мнение является более правильным и согласным как с целью 130 ст. уст. гр. суд., так и с существом судейской власти. Дозволяя низшим судам применять, «по ссылке одной или обеих сторон, общеизвестные местные обычаи», законодатель, очевидно, хотел дать гражданам право устраивать свои отношения согласно выработавшимся в их среде обычаям и требовать применения этих обычаев, если они не парализуются прямыми предписаниями закона. С другой стороны, всегда, когда закон постановляет, что судьи имеют право что-либо делать при наличности известных условий, они обязаны осуществлять это право, раз имеются на лицо необходимые условия. Если, например, в ст. 4 уст. гр. суд. сказано, что суды «могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих дела эти касаются», то отсюда вовсе не следует, что, получив такую просьбу, суды вольны приступить к производству, но вольны и не приступать: нет, они имеют право и в то же время обязаны начать дело.

Такому пониманию 130 ст. не препятствуют употребленные в 88 ст. правил о произв. суд. дел. и в мотивах к 130 ст. выражения «судье предоставляется» и «ему предоставлено», так как эти выражения, толкуемые в связи с предписанием 9 ст. уст. гр. суд. («все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов» и т.д.), означают, что низшим судам дано право, при отсутствии прямого закона для данного случая и по просьбе сторон, применять обычаи. Но это правило, как и все прочие свои процессуальные права, суд обязан осуществлять, когда имеются налицо установленные для этого законодателем условия.

К такому заключению пришел и сенат, отказавшись от противоположного взгляда, которого первоначально придерживался.

«Местные обычаи в указанных в ст. 130 уст. гражд. суд. случаях заменяют собою законы. Вследствие сего должно прийти к тому заключению, что применение местного обычая в тех случаях, в коих оно дозволено законом, столь же обязательно для мирового судьи, как и применение самого закона» (1878 № 225).

Но для применения обычаев мировыми судьями необходимы еще два условия: чтобы тяжущиеся стороны или хотя бы одна из них сослалась на местный обычай, и, кроме того, чтобы она удостоверила существование

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 100

этого обычая (76 №25,80 №174,85 №3,91 №86,96 №116 и др.). Если же этих условий нет на лицо, то мировые судьи обязаны руководствоваться законами, т.е. восполнять встречаемые в законодательстве пробелы на основании «общего смысла законов» (ст. 9 уст. гражд. суд.).

В. Законодатель может дозволить применение нескольких вспомогательных источников права в известной последовательности. Так, коммерческие суды должны разрешать дела прежде всего на основании торговых законов; в случае недостаточности этих законов, они должны обращаться к гражданским законам; при невозможности же разрешить дело и на основании гражданских законов, им дозволено руководствоваться торговыми обычаями и своими решениями по однородным делам.

Уст. торг. Ст. 1 – Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи.

Устав судопр. торг. Ст. 327. Решения коммерческого суда утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу.

Таким же образом должны поступать и окружные суды в тех случаях, когда они разрешают торговые дела за отсутствием в данной местности коммерческого суда.

«Хотя по 28 ст. уст. гражд. суд., в тех местностях, на которые не простирается ведомство суда коммерческого, спорные дела, относящиеся к торговой подсудности, ведаются общими судами, на основании устава гражд. судопроизводства, но приведенная статья относится к формам и обрядам судопроизводства и потому не освобождает гражданские суды от обязанности при разрешении торго-

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 101

вых дел руководствоваться торговыми обычаями в пределах, указанных в 1714 (327) ст. уст. суд. торг.» (80 № 63).

По отношению к окружным судам прибалтийских губерний это положение установлено самим законом (прил. к 1805 ст. уст. гражд. суд., п. 18).

Г. Судам может быть указан и такой путь: восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т.е., извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них. Это – наиболее правильный и целесообразный способ. В самом деле, применяя его, суды, во-первых, остаются в пределах действующего, т.е. надлежащим порядком санкционированного и обнародованного законодательства, и, во-вторых, руководствуются приемами общечеловеческой логики, всеми людьми сознательно или бессознательно применяемыми. Следовательно, они пользуются материалом, знание которого для каждого гражданина обязательно, и средствами, которые всем известны и доступны. Благодаря этому, решения судов могут быть проверены как высшими судебными инстанциями,так и специалистами-юристами. Возможность такого контроля служит гарантией против судейского произвола.

Извлечение новых норм из существующих представляет собой логическое развитие их.

Наше законодательство предписывает этот способ восполнения пробелов в праве общим гражданским судом (ст. 9 у. г. с.), обязывая их «в случае неполноты и недостатка закона» основывать решения «на общем смысле законов». Как мы видели, общий смысл законов обнаруживается из всей совокупности его постановлений и из лежащих в их основе общих принципов (стр. 83), которые иногда прямо выражены в виде особых норм, но гораздо чаще могут быть добыты из них посредством логических выводов, т.е. посредством логического развития наличных норм.

Д. Существует еще один способ восполнения пробелов в законах: предоставить судам и вообще подчиненным органам право создавать недостающие нормы самостоятельно, по своему усмотрению и разумению. Такое дозволение давалось различными законодателями в разных формах: одни дозволяли судьям разрешать непредусмотренные в законе случаи по справедливости, другие – по общим принципам права, третьи – на основании принципов естественного права. Новое швейцарское гражданское уложение разрешает суду, при отсутствии подходящих к разбираемым делам постановлений в законах, применять обычное право, а за недостатком обычаев разрешать дела согласно таким нормам, какие он сам установил бы, если бы был законодателем, следуя при этом мнениям, освященным теорией и судебной практикой (§ 1).

Но давать судам такое право весьма опасно. Объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности являются спорными, так что дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 102

которого недалеко и до произвола. Судья может, прикрываясь личиной справедливости или сомнительными юридическими принципами, безнаказанно злоупотреблять своей властью в угоду одной из тяжущихся сторон или под давлением начальства.

Но даже если судьи будут действовать вполне добросовестно, то и в таком случае исполнение ими законодательной функции не может принести хороших результатов и прежде всего потому, что они недостаточно подготовлены для роли законодателей. В самом деле, законы составляются в настоящее время не одним лицом, а целым рядом лиц: проекты вырабатываются комиссиями при участии специалистов и подвергаются обсуждению в законодательных учреждениях. Зачастую закон представляет собой компромисс, на который соглашаются после продолжительных дебатов представители разных партий. Не подлежит сомнению, что отдельные судьи или даже судебные коллегии, обремененные текущей работой, не в состоянии исполнять с успехом роли законодателей.

С другой стороны, если каждый суд и каждый единоличный судья станут законодательствовать, то в разных судебных округах может установиться различная практика: однородные дела, прямо не предусмотренные в законах, будут разрешаться различно, в зависимости от научной подготовки судей, служебного опыта, принадлежности к политической партии или социальной группе. В результате будут подорвано единство правового порядка и равенство всех граждан перед законом. Предотвратить этого пагубного результата не может даже существование одной, общей для всего государства кассационной инстанции, потому что она не рассматривает дел по существу, а без такого рассмотрения нельзя судить о справедливости и целесообразности решений, постановляемых низшими инстанциями по внутреннему убеждению.

Что касается науки права и судебной практики, то они, несомненно, служат могущественным подспорьем при толковании действующих законов: наука права является путеводной звездой, указывающей правильный выход из затруднений, которые вызываются неясностью, неполнотой или отсутствием закона, а практика представляет богатый казуистический материал, обозрение которого чрезвычайно полезно для той же цели. Но, пользуясь этими двумя вспомогательными источниками, судьи не должны впадать в противоречие с общим смыслом действующего права. Как наука права, так и судебная практика относятся при толковании к числу внешних источников, при посредстве которых нормы действующего права не могут быть ни дополняемы, ни изменяемы (ст. 64).

Это положение ясно формулировано в приведенном на стр. 66 решении сената (69 № 1292) и подтверждено реш. 1907 г. № 18:

«Чтобы договор контокуррента противен был действующему у нас закону, на это никто из сторон не указывает, и сенат не усматривает, в виду же того, что, по разъяснениям сената в решениях 1869 г. № 1292 и 1893 г. № 50, судебные

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 103

места могут при толковании законов руководствоваться общими началами права, приняв эти начала в основание своих решений, то сенат считает уместным, при определении присущих договору контокуррента свойств, обратиться к тому определению, которое этому договору дает наука». Ср. 1911 №№ 16,26.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Понятие

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Следует отметить, что в советском праве термин «пробел в праве», как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Связано это с тем, что советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности, но и по своей эффективности, адекватности объективной реальности. В связи с этим считалось, что всякие проблемы, связанные с отсутствием определенных норм, быстро устраняются советскими законодателями.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

• под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;
• под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
• под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, поли тических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

• либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,
• либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

• считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
• полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

• издает норму, в которой нет необходимости;
• решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже.

Пробел в праве	Ошибка в праве
Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию
Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения
Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя
	Нормотворческий орган издает норму, в которой нет необходимости
	Нормотворческий орган решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме

Виды пробелов в праве

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

• пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;
• пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
• пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

• полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
• недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

• первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;
• последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

• непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
• простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

• аналогия закона;
• субсидиарное применение права;
• аналогия права.

Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

• наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
• отсутствие адекватной юридической нормы;
• существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

§ 5. Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свой «участок» в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных «участков», если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». В ст. 2 «Отношения, регулируемые семейным законодательством» Семейного кодекса РФ записано: «Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей». Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин:

• во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

• во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, в ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР записано: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения». Область применения аналогии закона достаточно обширна, поскольку в соответствии со ст. 1 ГПК РСФСР в порядке гражданского судопроизводства рассматриваются дела по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, административно-правовых отношений. Приведем один из примеров. В последние годы в стране появилось множество частных фирм, оказывающих правовую помощь гражданам и юридическим лицам. Однако возмещение расходов на эти услуги процессуальным законом не предусмотрено. Поэтому, например, истец, понесший расходы на юридическую помощь, хотя и выигрывал дело, не мог взыскать такие расходы с ответчика. В настоящее время в судебной практике при рассмотрении подобных дел используется аналогия закона: правило ст. 91 ГПК РСФСР, предусматривающей возможность взыскания расходов по оплате юридической помощи адвокатов – членов юридической консультации, признается правовым основанием для возмещения расходов по оплате помощи, оказанной юридическими фирмами.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права – это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Читать книгу целиком на Litres.ru

§ 11.2. Применение права и его формы

§ 11.2. Применение права и его формы Применение права — важнейшая форма реализации правовых норм. Это властная деятельность органов государства (или иных органов по уполномочию государства), которые, используя свои специальные полномочия, издают акты индивидуального

§ 11.5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права

§ 11.5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права Под пробелом в праве обычно понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы общественных отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для

СТАТЬЯ 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

СТАТЬЯ 6. Применение гражданского законодательства по аналогии 1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии 1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового

Статья 5. Применение семейного законодательства и гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии

Статья 5. Применение семейного законодательства и гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского

Применение норм договорного права по аналогии

11. Применение норм договорного права по аналогии Статья, посвященная аналогии, впервые появилась в новом ГК. До этого применение аналогии основывалось на ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РФ (1964 г.). Перенесение соответствующей нормы вместе с необходимыми

Понятие вины в зарубежном законодательстве

Понятие вины в зарубежном законодательстве Общие подходы к определению понятия вины в законодательстве и гражданско-правовой доктрине стран континентальной Европы в существенных моментах аналогичны тем, которые имелись в российском дореволюционном гражданском праве

Статья 7. Применение жилищного законодательства по аналогии

Статья 7. Применение жилищного законодательства по аналогии 1. В случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии 1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота,

СТАТЬЯ 6. Применение гражданского законодательства по аналогии 1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового

§ 2. Применение права

§ 2. Применение права Реализация права в большинстве случаев происходит без участия государства, его органов. Граждане и организации добровольно, без принуждения, по взаимному согласию вступают в правовые отношения, в рамках которых используют субъективные права,

69. ЗАЩИТА ПРАВ ЧЕЛОВЕКА В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ

69. ЗАЩИТА ПРАВ ЧЕЛОВЕКА В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ Конституция Российской Федерации 1993 г. предвосхитила собой поворот к открытой правовой системе цивилизованного правового государства, ответственного члена международного сообщества.»Российская Федерация, – говорится в

19.6 Пробелы в праве. Субсидиарное правоприменение

19.6 Пробелы в праве. Субсидиарное правоприменение Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.Для того чтобы установить пробелы в

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве. Пробелы в законодательстве возникают в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущения при разработке закона.

Пробел в законодательстве — это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Сфера правового регулирования определяется законодателем по отраслям права посредством специализированных норм. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В п. 1 названной статьи предусмотрено, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные па равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве. Как же должен поступить правоприменитель, например суд?

В любом случае он не вправе отказать в рассмотрении дела. Например, в соответствии с предписанием ст. 4 Гражданского кодекса Франции судья не может отказываться от ведения дела «под предлогом отсутствия, неясности или недостаточности соответствующего закона».

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению нормы права, регулирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому, если пет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, нужно отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, в ч. 3 ст. 11 ГПК РФ записано: в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следует отметить, что в гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ, необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права — это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Аналогия права предусмотрена, например, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, а также п. 2 ст. 6 ГК РФ, где записано: при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Применение права по аналогии не допускается при определении мер уголовной или административной ответственности.

На рис. 27 показано место применения правовых норм в общей схеме реализации субъективных прав и обязанностей.