Обратная отсылка

Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны

«Обратная отсылка» — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на исходную правовую систему.

Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам. Эта ситуация, помимо рассмотренных наследственных отношений, часто встречается во внешнеэкономической сфере: правовые системы стран континентальной Европы и романо-германских стран содержат разные коллизионные привязки к определению права места заключения договора, исковой давности, при регулировании отношений сторон.

Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм. Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке: к примеру, правовые системы Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии «принимают» отсылку.

Положение об обратной отсылке может быть закреплено не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах и конвенциях. Подобные положения были сформулированы в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.

Институт обратной отсылки с принятием третьей части ГК РФ получил законодательное закрепление. Общее правило, закрепленное в статье 1190, отражает позицию непризнания обратной отсылки: согласно пункту 1 ст. 1190 отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Это значит, если российская (или международная) коллизионная норма указывает в качестве применимого иностранное право, российский суд будет обращаться к материальным, а не коллизионным нормам иностранного права. Следует заметить, что аналогичным образом вопрос об обратной отсылке рассматривается и в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже». Согласно статье 28 при указании сторонами на применимое право такое указание должно толковаться как отсылающее непосредственно к материальному праву, а не к его коллизионным нормам.

Целесообразность признания или непризнания обратной отсылки зависит от конкретных фактических обстоятельств, поэтому в ГК РФ позиция российского законодателя по данному вопросу выражена следующим образом: для большинства правоотношений отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву соответствующей страны; однако в определенных случаях будет приниматься и обратная отсылка. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения по установлению опеки и попечительству, определение прав иностранца на имя и его защиту. Обратная отсылка принимается в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195—1200).

Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства.

Все ранее сказанное об обратной отсылке относится и к отсылке к праву третьей страны: также существует неоднозначное отношение к вопросу ее принятия или непринятия; в некоторых странах (Швейцарии, Швеции) эта проблема решена, а в большинстве других (Венгрия, Вьетнам, Румыния, Япония) — нет.

В законодательстве Российской Федерации отсутствует норма о применении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства. При этом нужно обратить внимание и на то, что нормы об отсылке содержатся только в VI разделе ГК РФ, ни в СК РФ, ни в КТМ таких норм нет.

− Интерлокальные, интертемпоральные и интерперсональные коллизии
− Основания и порядок применения иностранного права
− Ограничения применения иностранного права
− Квалификация в международном частном праве. Скрытые коллизии. Способы квалификации

ликвидация ооо в спб

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, вклю­чающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждать­ся в доктрине международного частного права с XIX в., после ре­шения французского суда 1878 г., в котором была применена об­ратная отсылка.

До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в су­дебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве.

Пример для понимания института обратной отсылки Для понимания института обратной отсылки важно изложить хотя бы коротко содержание дел, рассмотренных в Англии и во Франции, которые положили начало этому институту. После смерти британского подданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы жизни в Бельгии, остались завещательные рас­поряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сло­жившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, дейст­вующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), т.е. по бельгийским законам. По бельгий­ским законам завещание недействительно. Но в бельгийском пра­ве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завеща­ние должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), т.е. по английскому праву. Термин «обратная отсыл­ка» («renvoi») еще не был известен. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело так, «как если бы он заседал в Бельгии», а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным.

Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено на­следственное дело. После смерти Форго — баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, оста­лись вклады во французских банках; завещание не было состав­лено. На имущество претендовали баварские кровные родствен­ники. По французскому праву наследование движимого имущест­ва определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родст­венников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущест­во переходило в собственность государства. Кассационный фран­цузский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно кото­рой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководство­ваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном слу­чае «отослала обратно»: к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.

Определе­ние института обратной отсылки (в общем виде): иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

Примеры из российского законодательства

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотре­ния в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительст­ва», — выбирает немецкое право, на основании которого он дол­жен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с не­мецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных от­ношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немец­кой коллизионной нормой, применил бы российское право. Про­изошла обратная отсылка.

Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. На­пример, у супругов — немецкого гражданина и российской граж­данки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по со­глашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражда­нин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребен­ком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутст­вии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательст­вом государства, гражданином которого является ребенок»), вы­бирает немецкое право, на основании которого он должен ре­шить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмот­ренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает сле­дующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребе­нок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить ал­жирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третье­го государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоде­лировать, но теоретически возможно.

Причины возникновения обратной отсылки:

1. коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государ­ства; отсюда — подлежащее применению иностранное право пред­ставляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нор­мы этого иностранного права;
2. кол­лизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений (следует из первой).

Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных госу­дарств (сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:

• поло­жительные коллизии;
• отрицательные коллизии.

Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предме­том регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Ал­жира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). Права обоих государств претенду­ют на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом.

Пример отрицательной коллизии

В разобранном выше примере о наследовании после смерти рос­сийского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано не­мецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматрива­лось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущест­ва), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств от­казывает в применении, признавая себя некомпетентным. На от­рицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных част­ноправовых отношений.

Существуют два выхода из ситуации:

1. не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его ма­териальные нормы;
2. найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармо­ничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:

1. страны, законы которых предусматривают применение обрат­ной отсылки в полном объеме.
2. страны, законы которых предусматривают применение обрат­ной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то прин­ципиальным условием.
3. страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки к своему собственному праву.
4. страны, законы которых целиком отвергают всю проблему.
5. страны, законы которых вообще не решают эту проблему.

Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в каче­стве исключения возможно применение только обратной отсыл­ки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченно­му кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный ко­декс вообще не решает проблему обратной отсылки.

Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавли­вает:

1. Любая отсылка к иностранному праву … должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (исключает саму воз­можность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства).
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяю­щему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса) (она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий).

Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетент­ного права по следующим вопросам:

• при определении право­способности физического лица (ст. 1196);
• при определении дееспособности физического лица (ст. 1197);
• при определении прав физического лица на имя (ст. 1189);
• при установлении опеки и попечительства (ст. 1199);
• при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).

Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «мо­жет приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее примене­ние будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в ко­торых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о перевод­ных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по век­селю является национальный закон лица, добавляет: если нацио­нальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается при­менение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют пре­имущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.

Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обрат­ной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, преду­сматривают какие-либо ограничения: либо применяют только об­ратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к пра­ву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указан­ных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

Право, но глав­ным образом практика всех государств, которые применяют ин­ститут обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обяза­тельств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясня­ется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду приме­нение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обя­зательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, примени­мом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государст­ве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные кон­венции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к дого­ворным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвен­ции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в на­стоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылаю­щее к материальному праву этого государства, а не к его колли­зионным нормам».

Сущность проблемы.

Одной из самых дискуссионных тем современного коллизионного права является проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (дальнейшей отсылки). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к стране суда или к праву третьего государства.

Проблема обратной отсылки заключается в определении объема, подлежащего применяю иностранного права, на который указывает коллизионная норма страны суда – следует ли понимать эту норму лишь как указание на иностранные материально-правовые нормы или как указание на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.

В первом случае проблема обратной отсылки не возникает. Однако, если допустить, что коллизионная норма отсылает и к материальным, и к коллизионным нормам иностранного права, картина существенно меняется. В данной ситуации возникают следующие вопросы. Должна ли коллизионная норма страны суда уступать свое действие иностранной коллизионной норме? Каким образом и в каких случаях можно и нужно учитывать предписания иностранной коллизионной нормы?

Если бы коллизионные вопросы решались во всем мире однозначно, например на основе международной унификации, проблемы отсылки не возникало бы вовсе. Однако в настоящее время практикой и доктриной международного частного права не выработан единый подход.

Подходы к проблеме обратной отсылки.

Исходя из того, что проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран, их можно поделить на группы:

1. государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (Франция, Польша, Австрия, Финляндия, страны бывшей Югославии);
2. государства, право которых дозволяет применять обратной отсылки и дальнейшей отсылки степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо условиями (Германия).
3. государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки – отсылки к праву страны суда (Венгрия, Испания, Лихтенштейн, Япония, Румыния).
4. государства, предусматривающие возможность применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Венесуэла, Португалия, Швейцария, Украина);
5. государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Египет, Греция, Перу, Канада);
6. государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Болгария, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяют институт отсылок в ограниченном объеме. Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Международные договоры, регулирующие применение обратной отсылки.

Традиционно вопросы международного частного права всегда входили в сферу регулирования национального законодательства. Тем не менее, в настоящее время ведется работа по унификации норм о применимом праве. Среди международных договоров, регулирующих подлежащее применению право, можно выделить следующие:

• Регламент ЕС № 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Регламент Рим I»). В соответствии со ст. 20 Регламента «применение указанного настоящим Регламентом права любой страны означает применение норм права, действующих в этой стране, за исключением норм ее международного частного права, если иное не предусмотрено настоящим Регламентом». Таким образом фактически устраняется применение обратной отсылки в области договорных отношений.
• Регламент ЕС № 864/2007 от 11 июля 2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Регламент Рим II»), дословно повторяет в ст. 24 положение Регламента Рим I. Данным Регламентом регулируются следующие вопросы: определение права, применимого к деликтам, обязательствам вследствие неосновательного обогащения, ведения чужих дел без поручения и действий до заключения договора.
• Регламент ЕС № 1259/2010 от 20 декабря 2010 о сотрудничестве в области применения законов о разводе и раздельном проживании супругов («Регламент Рим III»), содержит аналогичное положение по Регламентам Рим I и Рим II положение. Данным договором унифицируются правила выбора норм применимого права в сфере отношений, касающихся развода и раздельного проживания супругов.
• Регламент ЕС от № 650/2012 04 июля 2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений по вопросам наследования и по созданию Европейского сертификата о наследовании. Данный Регламент устанавливает, что отсылка к нормам иностранного права, за некоторыми исключениями, на ряду с материально-правовыми нормами, должна также включать нормы международного частного права, если они отсылают к праву государства-члена или к собственному праву третьего государства.
• Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже (с изменениями, принятыми в 2006 году). В соответствии с п. 1 ст. 28 «если отсутствует указание об ином, любое обозначение права или системы права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.»
• Унификационные документы, разработанные Гаагской конференцией по международному частному праву, в частности Протокол о праве, применимом к алиментным обязательствам, дополняющий Конвенцию о международном порядке взыскания алиментов на детей и других форм содержания семьи от 23 ноября 2007 г., как правило, исключают обратную отсылку.

Обратная отсылка в праве Российской Федерации.

В ст. 1190 Гражданского кодекса Российской Федерации указывается:

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Заключение.

Развитие современного коллизионного права ведется в направлении отказа или, по меньшей мере ограничения сферы применения, обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства. Таким образом проблема обратной отсылки в международном частном праве уходит на второй план.