Поделитесь:
Санкции действуют с 2014 г., и вряд ли стоит ожидать их отмены в ближайшем будущем. За пять с небольшим лет у нас появился достаточно интересный опыт попыток применения зарубежными и российскими лицами санкционных ограничений, установленных законодательством США и ЕС. В настоящий момент санкции являются одним из наиболее существенных факторов риска при осуществлении M&A-сделок с иностранным участием и планировании бизнес- процессов. Случаи, описанные Артемом Жаворонковым, помогут правильно оценить санкционные риски и избежать негативных последствий. А 3 сентября 2020 г. Артем выступит на бизнес- завтраке по санкциям, организованном юридической фирмой Borenius и Legal Insight.
Санкции: основные положения
Напомним основные положения санкционного регулирования. Существует несколько типов санкций в отношении России: индивидуальные санкции в отношении отдельных физических и юридических лиц; секторальные санкции, которые применяются к отдельным секторам экономики и определенным типам сделок; санкции в отношении Крыма; так называемые вторичные санкции; санкции, накладываемые на основании не связанных с украинским кризисом законов и исполнительных указов.
Индивидуальные санкции предполагают полный запрет осуществления каких‑либо транзакций с санкционными лицами. Их активы и имущество должны быть заблокированы, распоряжение ими может осуществляться только после отмены санкций или на основании разрешения, выдаваемого уполномоченным национальным органом, осуществляющим функции санкционного регулятора. Следует помнить, что нижнего порога для сделок с санкционными лицами не существует, поэтому под ограничения подпадают даже самые незначительные сделки.
Секторальные санкции действуют в нескольких отраслях: оборона и безопасность, некоторые подотрасли энергетики и некоторые ограничения в области финансирования. В оборонной отрасли запрещены практически любые транзакции, включая передачу технологий, товаров и оборудования, которые могут быть использованы военными и оборонными структурами России. В энергетической отрасли запрещена передача технологий, товаров и оборудования, которые могут быть использованы в добыче углеводородов в Арктике, сланцевой добыче и добыче углеводородов методом глубоководного бурения. В отношении Крыма санкции США и ЕС отличаются друг от друга. В санкционном законодательстве существует полный запрет на какие‑ либо транзакции с Крымом за исключением прямо разрешенных на основании лицензий, выданных санкционным регулятором США. В ЕС запрещены транзакции, связанные с туризмом, инвестициями в недвижимость, связью, инфраструктурными проектами и энергетикой. Запрещен также импорт в ЕС любых товаров из Крыма. Существует также широкий перечень товаров, работ и услуг из ЕС, запрещенных к экспорту в Крым.
Так называемые вторичные санкции предусмотрены законом «О противодействии противникам Америки посредством санкций» (CAATSA). Они предусматривают, что в случае значительной транзакции между российским санкционным лицом и лицом из третьей страны такое третье лицо может быть включено в санкционные списки. При этом CAATSA не предусматривает обязательное наличие какого‑либо элемента, имеющего отношение к США, для наложения вторичных санкций. Первый случай наложения вторичных санкций произошел в 2018 г., когда китайское Агентство оборудования, которое де‑факто занимается закупкой вооружений, было внесено в санкционные списки США за сделку по покупке зенитных комплексов у России.
Правовая неопределенность как фактор риска
К большому сожалению, ни законодатель, ни судебные органы пока не определились со своим отношением к санкционным ограничениям иностранных государств в отношении России. Российское законодательство не содержит ясной позиции по поводу законности и применимости иностранных санкций на территории России. Это тем более странно, потому что было как минимум две законодательные инициативы, направленные на криминализацию санкций.
Судебные акты, затрагивающие санкционные вопросы, также не добавляют определенности. В немногочисленных судебных прецедентах с санкционным элементом зачастую содержатся противоречивые выводы. В известном споре по поводу четырех газовых турбин большой мощности, которые были произведены дочерней компанией «Сименс» в Санкт‑ Петербурге и оказались впоследствии в Крыму, противореча условиям оригинального контракта, судебные инстанции пришли к противоположным выводам в отношении допустимости применения санкций ЕС на территории России. В одном из судебных решений по этому спору было указано, что стороны подписали контракт, который содержал санкционную оговорку, запрещающую поставку турбин в Крым. Исходя из принципа свободы договора (ст. 422 ГК РФ), суд решил, что данное ограничение действительно и носит обязательный для сторон характер. Однако с точки зрения оценки иностранных санкций интересно другое судебное дело между ООО «Сименс Технологии Газовых Турбин» в качестве истца (материнская Siemens Aktiengesellschaft выступала в качестве третьего лица на стороне истца) и ОАО «ВО «Технопромэкспорт» и ООО «ВО «Технопромэкспорт» в качестве соответчиков (дело № А40-171207/17–111–1562). 10 января 2018 г. Арбитражный суд города Москвы вынес решение (подтвержденное вышестоящими инстанциями), в котором рассматривался аргумент истца о том, что у него существует обязанность соблюдать экспортные ограничения, наложенные Европейским Союзом. Суд указал следующее: «ООО «Сименс Технологии Газовых Турбин» является российским юридическим лицом, зарегистрированным в установленном российским законодательством порядке. Исполнение российскими юридическими лицами на территории Российской Федерации ограничений и запретов (эмбарго), введенных Европейским Союзом (международной организацией, членом которой Российская Федерация не является), напрямую противоречит основам правопорядка (публичного порядка) Российской Федерации — наносит ущерб суверенитету государства». На наш взгляд, это судебное решение является знаковым и должно учитываться при оценке санкционных рисков, а также допустимости и применимости санкций иностранных государств российскими лицами на территории России.
Рассмотрим, как санкции могут повлиять на бизнес компаний в России на примере нескольких дел из нашей практики.
Конференция отменяется
У нашего европейского клиента есть дочерняя компания в России. Она имеет банковский счет в российском дочернем банке крупного европейского банка. Несколько российских сотрудников дочерней компании намеревались поехать в командировку в Крым для участия в конференции, организованной одним из министерств. Для оплаты проживания в Крыму сотрудники использовали банковские платежные карты, эмитированные российским дочерним банком. Сотрудница российского дочернего банка, отвечающая за комплаенс, была поставлена об этом в известность. Она дала команду на блокировку платежей по банковским картам и доложила в головной банк о якобы имевшем место нарушении санкций ЕС. Сотрудники российской дочерней компании нашего клиента не смогли участвовать в конференции. Более того, банк потребовал от дочерней компании клиента закрыть банковский счет, поскольку, по мнению банка, компания нарушила условия обслуживания банковского счета. Клиент попросил нас разобраться в этой ситуации.
Мы прочли договор банковского счета, подписанный российским дочерним банком и дочерней компанией нашего клиента, и вступили в диалог с банком. На нашу просьбу прокомментировать основания для блокировки платежей сотрудница банка сослалась на некие комплаенс‑ политики головного банка. По ее мнению, эти политики имели обязательную для компании юридическую силу. Поскольку политики запрещали совершать операции в нарушение санкций ЕС, компания, по мнению сотрудницы, нарушила условия обслуживания банковского счета.
Мы не согласились с такой трактовкой. Наши контраргументы были следующими.
• Дочерний банк является российским юридическим лицом, как и дочерняя компания нашего клиента. Применимым правом для договора банковского счета является российское право.
• С точки зрения российского права платежи в Крым рассматриваются как внутрироссийские платежи. Российское право не содержит каких‑либо ограничений на осуществление платежей в Крым.
• Дочерняя компания нашего клиента не была поставлена в известность о существовании комплаенс‑ политик головного банка, на которые ссылалась сотрудница российского банка.
• С точки зрения комплаенс‑процедур не существовало никаких других оснований для блокировки транзакций по картам. В частности, сотрудники банка подтвердили, что эти транзакции не были подозрительными с точки зрения «антиотмывочного» законодательства и банк не докладывал об этих транзакциях как о подозрительных.
• Законодательство ЕС в части санкций в отношении России не может применяться к отношениям между российскими юридическими лицами. К тому же применение санкционных норм ЕС российскими лицами на территории России могло быть истолковано как противоречащее публичному порядку (как следует из приведенного выше судебного дела).
• Даже если бы санкционное законодательство ЕС было применимо к данным транзакциям, они не нарушали бы никакие санкционные ограничения ЕС. Законодательство ЕС запрещает транзакции, связанные с туризмом в Крым, однако участие в конференции не является туристической деятельностью по смыслу законодательства ЕС.
К сожалению, наши аргументы не убедили сотрудницу банка, и она настаивала на закрытии банковского счета дочерней компанией клиента. Тем не менее эта история закончилась благополучным образом. Очевидно, сработал еще один аргумент. В беседах с менеджментом дочернего банка мы высказали мнение о том, что безосновательный отказ в проведении платежей в Крым может быть истолкован Центральным банком как нарушение генеральной лицензии. Менеджмент банка посчитал нецелесообразным привлекать внимание Центрального банка к этой проблеме и снял свое требование о закрытии банковского счета.
Эффект домино
Несколько юридических лиц из группы компаний клиента были внесены в санкционный список Specially Designated Nationals and Blocked Persons (SDN) американским санкционным регулятором. Нашим клиентом была холдинговая компания, которая не была внесена в список SDN. Клиент, один из лидеров в своей индустрии, привлек значительное финансирование под различные проекты, было несколько выпусков бондов на европейских биржах. Факт внесения нескольких юридических лиц в список SDN вызвал эффект домино для клиента. Нам пришлось делать полную ревизию договорных обязательств клиента в нескольких юрисдикциях. В частности, нам надо было ответить на вопрос, являлся ли факт внесения юридических лиц из группы клиента в список SDN достаточным основанием для объявления дефолта клиента. Надо было ответить на вопрос, могут ли кредиторы и держатели бондов иметь право требования досрочного погашения по соответствующим финансовым обязательствам.
Кроме того, нам пришлось делать полную ревизию контрактных обязательств клиента с его поставщиками и заказчиками для того, чтобы понять, как факт внесения нескольких компаний клиента в список SDN может повлиять на исполнение клиентом обязательств по таким договорам. Нам также надо было проверить, не может ли факт внесения нескольких компаний клиента в список SDN быть истолкован как нарушение клиентом соответствующих обязательств. Наконец, нам пришлось иметь дело с множеством регуляторных вопросов в отношении того, является ли факт внесения нескольких компаний клиента в список SDN основанием для наложения санкций, отзыва лицензий или иных неблагоприятных последствий. В результате проделанной работы ситуация оказалась не такой критической, какой выглядела вначале. В наиболее важных договорных отношениях попадание некоторых компаний клиента под санкции не было истолковано как дефолт, клиент не был обязан осуществлять реструктуризацию своих финансовых обязательств. Также незатронутыми остались договоры с ключевыми подрядчиками и заказчиками клиента. Тем не менее мы сделали определенные выводы из этого опыта. Их можно сформулировать следующим образом.
• Необходимо провести черту между защитой интересов клиента, не попавшего в санкционные списки, и юридических лиц, включенных в санкционные списки. Мы представляем интересы исключительно клиента и не оказываем юридическую помощь компаниям, попавшим под санкции.
• Быть предельно честным с клиентом и не приукрашивать действительность. Санкционные запреты — это область, где трудно переоценить негативные последствия в случае их нарушения. Поэтому одна из задач консультанта — предельно полно и объективно рассказать клиенту о последствиях его действий в отношении санкций.
• В случае сомнений в оценке наличия или отсутствия нарушения договорного обязательства лучше выбирать самый консервативный вариант толкования, поскольку именно он будет, скорее всего, выбран банками, другими кредиторами и санкционным регулятором.
Без вины виноватые
Как известно, санкции США распространяются как на лиц, включенных в санкционные списки, так и на компании, на 50 % или более принадлежащие таким лицам. По общему правилу компании, в которых доля SDN менее 50 %, под санкции не подпадают, хотя американский санкционный регулятор (Office of Foreign Assets Control, OFAC) рекомендует проявлять осторожность в работе с такими компаниями. В нашей практике встречаются случаи, когда в компаниях присутствуют лица из списка SDN в качестве акционеров, участников или бенефициаров, при этом доля таких лиц составляет менее 50 %. Несмотря на это при осуществлении международных платежей, когда валютой платежа является доллар США, американские банки блокируют их. У нас есть ощущение, что блокировка происходит практически в 50 % случаев. При этом американские банки‑ корреспонденты осуществляют блокировку платежей с формулировкой Prohibited transaction, или Blocked transaction, или Sanctioned transaction и не дают разъяснений, почему они считают платеж противоречащим санкционному законодательству США.
За несколько лет существования санкций у нас появился достаточно обширный опыт по поводу поведения клиентов в подобных ситуациях. Хотим поделиться некоторыми рекомендациями, которые могут помочь при блокировке платежей.
В случае если американский банк, заблокировавший платеж, является обслуживающим клиента банком и у клиента есть банковский счет, надо связываться напрямую с комплаенс‑офицером соответствующего отделения банка. Возможно сопротивление руководства отделения банка, поскольку менеджмент не любит прямых контактов с сотрудниками комплаенс. Тем не менее надо настаивать на прямом общении, мотивируя это тем, что компания является клиентом банка и имеет право знать, почему банк заблокировал платеж. У банка будет два пути поведения: организовать встречу с клиентом и попытаться разрешить ситуацию полюбовно или доложить о якобы имевшем место нарушении в надзорные органы. В случае если американский банк, заблокировавший платеж, является банком‑ корреспондентом, пытаться выйти с ними на связь бесполезно. В нашей практике не было ни одного случая, когда банки‑ корреспонденты из США давали бы какие‑либо комментарии по поводу оснований блокировки платежей. Целесообразно просить американского контрагента компании связаться с банком и узнать основания для блокировки. В некоторых случаях банки дают комментарии, но не всегда. Если контрагент не юридическое или физическое лицо США, банк, скорее всего, с ним общаться не будет. По общему правилу американские банки более охотно общаются с американскими лицами, чем с иностранцами. Поэтому лучше привлекать американских контрагентов, сотрудников, агентов и т. п. для общения с банками, если это позволительно с точки зрения соблюдения конфиденциальности.
В случае если банк отказывается идти на контакт, можно обратиться в OFAC. На сайте OFAC есть форма для заполнения в случае блокировки платежей. Заполнение формы лучше поручить опытным сотрудникам комплаенс‑департамента или внешним консультантам. Также можно отправить форму заявления почтой с приложенными документами. Приложенные документы должны быть на английском языке или содержать перевод на английский язык. Следует иметь в виду, что для подтверждения отсутствия оснований блокировки заявителям придется открыть полную корпоративную структуру заявителя, включая конечных бенефициаров. Если корпоративная структура включает иностранные офшорные юрисдикции, которые не раскрывают бенефициаров, или выяснить конечных бенефициаров невозможно в силу других причин, OFAC, скорее всего, откажет в разблокировке платежей.
Следует приготовиться к длительному ожиданию ответа от OFAC. Каких‑либо определенных сроков ответа не существует, и на практике это занимает от двух до шести месяцев и даже дольше.
