Адвокат кулакова Елена Михайловна

Адвокат АК № 2 ВОКА № 1 Елена Михайловна Кулакова

У меня, как и у многих моих коллег, вызывает профессиональный интерес особые мнения судей Конституционного Суда РФ, содержание которых иногда возможно причислить к образцам правовой эстетики.

А особо те мнения, которые напрямую затрагивают сферу адвокатской деятельности, в частности нормы уголовно-процессуального законодательства относительно производства обыска, нарушающего адвокатскую тайну.

Так, судья Конституционного Суда РФ Арановский Константин Викторович, выразив свое мнение, указал: «конституционные иммунитеты нельзя ставить под угрозу ради начальстволюбия и азарта с претензиями на непогрешимость следствия, где его полноту, всесторонность» и прочие успехи овеществляют обвинительный результат и похвальная отчетность» (постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 г. N 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других»).

Сама позиция Конституционного Суда была сведена к следующему: положения п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 165 и ч. 1 ст. 182 УПК РФ не противоречат Конституции РФ, ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ст. 6 и 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 14 и 17 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Казалось бы эта позиция Конституционного Суда РФ по данному делу правильна и совпадает с международными нормами…

Напомню, что Новосибирские адвокаты, заявители оспаривали конституционность законоположений, определяющих основания и порядок производства обыска, в той мере, в какой они позволяют суду разрешить следователю производство обыска у адвоката и в помещении адвокатского образования с изъятием документов и материалов, содержащих адвокатскую тайну.

К.В. Арановский не стал скрывать, что искали у адвокатов. Он пишет: «доказательства уплаты денег, перечисленных адвокатам как вознаграждение. «Следы» безналичного платежа, как известно, ищут у плательщика, в банках. Искало ли следствие доказательства по названным адресам, мы не знаем. Да и вторично все это, так как следствию, нужен был именно обыск в адвокатском образовании. Цель — попутно получить доступ к адвокатским производствам с конфиденциальной информацией, в том числе по делам посторонних лиц, не вовлеченных в уголовное дело, по которому состоялся обыск».

Конфликт между обвинением и защитой — явление закономерное. Но Закон для всех одинаков и должен быть соблюден для обеих процессуальных сторон. Никто, наверно, не будет спорить с тем, что каждая из сторон имеет право на свою тайну: обвинение — на тайну следственную, защита — на тайну адвокатскую.

А что же говорит по этому поводу международное законодательство… в части правового регулирования обысков в отношении адвокатов. Есть ли в других странах правила, позволяющие суду разрешать следователям, полиции проводить обыски у адвокатов, изымать адвокатские досье?..

С учетом особого статуса адвоката и характера его профессиональной деятельности в законодательствах таких государств как Германия, Греция, Дания, Исландия, Люксембург, Швеция, установлен общий запрет на доступ в ходе проведения обыска, а также их изъятие к сведениям, составляющим адвокатскую тайну.

Исключения из этого запрета касаются лишь ситуаций непосредственной причастности адвоката к преступлению, которые возможно обозначить следующим образом:

• во-первых, в некоторых государствах (Италия, Литва) обыск у адвоката и в помещении адвокатского образования допустим в тех случаях, когда адвокат является подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления, причем полномочие на проведение обыска в таком случае действует лишь в отношении документов, связанных с предъявленными адвокату подозрениями или обвинениями;
• во-вторых, в законодательстве ряда государств изъятие в ходе обыска у адвоката и в помещении адвокатского образования документов и материалов, входящих в адвокатское производство, допускается в тех случаях, когда они являются доказательствами соучастия адвоката и его доверителя в совершении незаконных действий (Италия, Латвия, Нидерланды, Норвегия). Так часть 2 статьи 122 Уголовно-процессуального закона Латвии предусматривает, что адвокату не предоставляется иммунитет от обыска в той мере, в какой он совершает «незаконные действия… в интересах клиента при оказании юридической помощи в любой форме, а также действия в целях способствования незаконному деянию клиента». Согласно части 2 статьи 204 Уголовно-процессуального кодекса Норвегии запрет изъятия документов не применяется в отношении «конфиденциальных сообщений между лицами, которые подозреваются в соучастии в преступлении»;
• в-третьих, в ряде правопорядков таких государств как Мальта, Нидерланды и Португалия, предусматривается, что в ходе обыска у адвоката и в помещении адвокатского образования могут быть изъяты документы и материалы, входящие в адвокатское производство, если они являются орудиями, предметами или средствами совершения преступления.

Есть определенный режим и для толкования неприкосновенности документов и материалов, содержащих адвокатскую тайну. Так, недопустим доступ третьих лиц к содержащимся в таких документах и материалах сведениям, если они составляют само существо юридической помощи, оказываемой адвокатом в рамках судебного или досудебного разбирательства в отношении его доверителя. Иное приводило бы к отрицанию права последнего на справедливое судебное разбирательство, в том числе права на защиту от уголовного обвинения.

Примером подобного толкования в европейских правопорядках служит Директива Совета Европейских Сообществ 91/308/EEC от 10 июня 1991 года «О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег» (с учетом изменений, внесенных Директивой Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2001/97/EC от 4 декабря 2001 года) (далее – Директива). Статьями 2(а)(5) и 6(1) Директивой на адвокатов возложена обязанность сообщать о любых обстоятельствах, которые могут являться свидетельством отмывания денег, при совершении их доверителями операций с недвижимостью, денежными средствами, операций по управлению юридическими лицами и т.п. В постановлении от 26 июня 2007 года по делу С-305/05 (Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others v. Conseil des ministres) Суд Европейского Союза признал данные положения Директивы не противоречащими Конвенции и Договору о Европейском Союзе постольку, поскольку «в тех случаях, когда юрист… призван защищать клиента или представлять его интересы в судах либо консультировать его о способах инициирования или избежания судебного разбирательства, такой юрист освобождается… от обязательств, установленных статьей 6(1), независимо от того, была ли информация получена или добыта до, во время или после разбирательства. Подобное исключение призвано гарантировать право клиента на справедливое судебное разбирательство» (§34).

Особый интерес представляет правовая позиция Европейского Суда о том, что постановление о производстве обыска должно быть составлено, насколько это возможно, таким образом, чтобы обеспечить ограничение его последствий разумными пределами, в том числе путем указания на конкретные документы и материалы, подлежащие изъятию (постановление от 12 февраля 2015 года по делу «Юдицкая (Yuditskaya) и другие против России» (жалоба №5678/06), §29; постановление от 22 мая 2008 года по делу «Илия Стефанов (Iliya Stefanov) против Болгарии (жалоба №65755/01), §41; постановление от 9 декабря 2004 года по делу «Ван Россем (Van Rossem) против Бельгии» (жалоба №41872/98), §45.

То есть объект обыска в отношении адвоката должен быть определен с достаточной степенью конкретизации, не допускающей неоднозначного и расширительного толкования, с тем чтобы исключить произвольное усмотрение следственных органов и сохранить конфиденциальность сведений, не имеющих непосредственного отношения к предмету расследования.

Таким образом, положения законодательства указанных выше европейских государств предусматривает неприкосновенность сведений, составляющих адвокатскую тайну, при производстве обыска, а выявленные исключения из этого правила касаются лишь случаев причастности адвоката к преступлению и, во всяком случае, ни коим образом не должны затрагивать само существо юридической помощи, оказываемой адвокатом своему доверителю в рамках судебного или досудебного разбирательства.

Согласно положениям УПК Российской Федерации — само по себе «наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела» (часть 1 статьи 182 УПК Российской Федерации), является достаточным основанием для производства обыска в отношении адвоката и не ограничивает изъятие документов и материалов, содержащих адвокатскую тайну. Кроме этого нормы УПК Российской Федерации не содержат специальных оговорок о необходимости конкретизации объекта обыска и недопустимости несоразмерного ограничения адвокатской тайны.

Положения части 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» не компенсируют отсутствие соответствующих гарантий в УПК Российской Федерации, поскольку касаются лишь допустимости использования материалов адвокатского производства в качестве доказательств, но не правомерности самого обыска как следственного действия.

При этом в Российском законодательстве и правоприменительной практике по прежнему остается нереализованной правовая позиция Конституционного Суда, выраженная им в Определении от 8 ноября 2005 года № 439-О, согласно которой в постановлении о производстве обыска в отношении адвоката «должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу».

Изложенное свидетельствует о том, что положения УПК Российской Федерации, являющиеся предметом проверки Конституционного суда РФ по делу в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других, не содержат ряда признанных государствами – членами Совета Европы гарантий защиты адвокатской тайны при производстве обысков в отношении адвокатов, в том числе оговорки о неприкосновенности сведений, составляющих адвокатскую тайну, при производстве обыска, о допустимости исключений из этого правила лишь в случаях непосредственной причастности адвоката к преступлению; не содержат конкретизации объекта обыска в отношении адвоката, которые исключали бы неоднозначное и расширительное толкование пределов обыска следственными органами; отсутствует статус изымаемых документов и материалов.

Надеюсь, как и все адвокатское сообщество, что в ближайшем обозримом будущем урегулирование уголовно-процессуального законодательства РФ, посредством позиций Конституционного Суда РФ, позволит восстановить гарантии прав адвокатов, связанных с недопустимостью действий, нарушающих адвокатскую тайну. Поскольку институт адвокатской тайны представляет правовой фундамент во взаимоотношениях не только адвокатов и доверителей, но и для всего гражданского общества.

Библиография:

1. Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ. Strafprozeßordnung. 1950.
2. Кодекс адвокатов Греции. Κώδικας Δικηγόρων. 2013.
3. Статьи 795(2), 803(2) Закона Дании «Об отправлении правосудия». Lov om rettens pleje. 2004.
4. Статья 68 Уголовно-процессуального кодекса Исландии. Lög um meðferð sakamála. 2008.
5. Статья 35(3) Закона Люксембурга «О профессии адвоката». Loi sur la profession d’avocat. 1991.
6. Статья 2 Раздела 27 Процессуального кодекса Швеции. Rättegångsbalk. 1942.
7. Статья 103 Уголовно-процессуального кодекса Италии. Codice di Procedura Penale. 1988.
8. Статья 46 Закона Литовской Республики «Об адвокатуре». Advokatūros įstatymas. 2004.
9. Статья 8 Закона Словении «Об адвокатуре». Zakon o odvetništvu. 1993.
10. Статья 204(2) Уголовно-процессуального кодекса Норвегии. Lov om rettergangsmåten i straffesaker (Straffeprosessloven). 1981
11. Статья 350(1) Уголовного кодекса Мальты. Kodiċi Kriminali. 1854
12. Статья 98(2) Уголовно-процессуального кодекса Нидерландов. Wetboek van Strafvordering. 1921.
13. Статья 180(2) Уголовно-процессуального кодекса Португалии. Código do Processo Penal. 1987.