Комментарий к 242 УК РФ

Новая редакция Ст. 242 УК РФ

1. Незаконные изготовление и (или) перемещение через Государственную границу Российской Федерации в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования либо распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов —

наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. Распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов среди несовершеннолетних либо вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, —

наказываются лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет либо без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

б) с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»);

в) с извлечением дохода в крупном размере, —

наказываются лишением свободы на срок от двух до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пятнадцати лет либо без такового.

Примечание. Доходом в крупном размере в настоящей статье, а также в статье 242.1 настоящего Кодекса признается доход в сумме, превышающей пятьдесят тысяч рублей.

Комментарий к Статье 242 УК РФ

1. Объект преступного посягательства — нравственное здоровье населения.

2. Предметы посягательства — порнографические материалы или предметы.

О порнографии см. п. 4 коммент. к ст. 242.1.

Сами по себе обнаженные фигуры не могут рассматриваться в качестве предмета преступного посягательства.

3. В отличие от ст. 228 УК РФ РСФСР, УК РФ признает преступным деяние, связанное только с незаконным изготовлением и распространением порнографических материалов и предметов. Представляется, что принадлежность материалов и предметов к порнографическим должна устанавливаться заключением эксперта, так как в современной сексопатологии материалы и предметы эротического характера могут использоваться в лечебных целях, а различие между порнографическими материалами и материалами эротического порядка весьма зыбкое.

4. Объективная сторона состава преступления выражается в следующих действиях: а) изготовлении порнографических предметов; б) их распространении; в) их рекламировании; г) незаконной торговле порнографическими материалами.

5. Под изготовлением следует понимать создание любым способом (рисование, фотографирование, видеосъемки и т.д.) порнографических материалов.

6. Рекламирование может выражаться в выставлении порнографического материала для всеобщего обозрения, показе их отдельным лицам, группе лиц для повышения интереса к рекламируемым материалам.

7. Распространение представляет собой передачу порнографических материалов другим лицам, организацию показа видеофильмов.

8. Незаконная торговля печатными изданиями, видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера означает, что подобная торговля осуществляется без соответствующего на то разрешения или хотя торговля формально и узаконена, но осуществляется в недопустимых местах, продается малолетним, несовершеннолетним, содержание материала существенно отличается от условий лицензирования и т.д.

9. Состав преступления формальный. Преступление окончено (составом) в момент совершения указанных в законе действий.

10. Субъект преступного посягательства общий — любое физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

11. Субъективная сторона состава преступления характеризуется прямым умыслом. Мотивы и цели преступления, как правило, корыстные, однако они не влияют на квалификацию, кроме деяния в виде изготовления.

11.1. Изготовление порнографических материалов или предметов является преступлением, если виновный совершает данное деяние с целью их распространения или рекламирования.

12. Использование малолетних, несовершеннолетних для рекламирования и распространения порнографических материалов влечет УО по ст. 242 и 150.

13. Содеянное относится к категории умышленных преступлений небольшой тяжести.

Другой комментарий к Ст. 242 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Предметом преступления являются порнографические материалы или предметы, в том числе печатные издания, кино- или видеоматериалы, изображения и иные предметы порнографического характера, т.е. живописные, графические, литературные и иные издания, предметы, в которых непристойно, цинично, натуралистически изображаются половые отношения, анатомические или физиологические подробности полового акта, которые не имеют существенной литературной, художественной или научной ценности.

2. Для установления порнографического характера материалов или предметов необходимо проведение экспертизы (искусствоведческой, литературоведческой и др.).

3. Объективная сторона преступления характеризуется совершением одного из указанных в законе действий.

Изготовление означает создание любым способом (печатание, рисование, фотографирование, съемка кино- или видеофильма и т.п.) материала или предмета порнографического содержания.

Распространение — это ознакомление других лиц с этими материалами или предметами, независимо от формы такого ознакомления (дарение, обмен).

Рекламирование представляет собой выставление указанных материалов или предметов для всеобщего ознакомления либо сообщение о существовании таких материалов или предметов.

Торговля заключается в реализации указанных предметов третьим лицам по определенной цене.

4. Обязательным субъективным признаком изготовления является цель распространения или рекламирования указанных материалов или предметов, а торговли — корыстный мотив.

1. Незаконные изготовление и (или) перемещение через Государственную границу Российской Федерации в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования либо распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов —

наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. Распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов среди несовершеннолетних либо вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, —

наказываются лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет либо без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

б) с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»);

в) с извлечением дохода в крупном размере, —

наказываются лишением свободы на срок от двух до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пятнадцати лет либо без такового.

Примечание. Доходом в крупном размере в настоящей статье, а также в статье 242.1 настоящего Кодекса признается доход в сумме, превышающей пятьдесят тысяч рублей.

Комментарий к Ст. 242 УК РФ

1. Общественная опасность данного преступления состоит в вульгарно-натуралистическом, циничном изображении сцен полового акта вопреки нормам нравственности, препятствующим нормальному физическому и нравственному развитию несовершеннолетних.

Преступления, предусмотренные ч. 1 комментируемой статьи, относятся к категории преступлений небольшой тяжести; ч. 2 — к категории преступлений средней тяжести; ч. 3 — к категории тяжких преступлений.

2. Объектом данного преступления является не только психическое здоровье населения, но и общественная нравственность.

3. Предметом преступления являются порнографические материалы и предметы, за исключением материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, которые являются предметом преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК.

Порнография — непристойное, грубо натуралистическое, детализированное, циничное изображение, словесное описание или демонстрация половой жизни людей, все, что расположением лиц, поз, рисунка обнаруживает специальное стремление возбудить похотливое чувство. В отличие от эротического изображения в порнографии внимание акцентируется на контактах половых органов.

Порнографическими материалами могут быть кино- и видеофильмы, печатные издания, изображения, фотографии, т.е. живописные, графические, литературные, музыкальные и иные произведения, основным содержанием которых является изображение анатомических или физиологических потребностей сексуальных отношений.

Порнографическими предметами могут быть статуэтки, макеты половых органов и т.п. Для установления порнографического характера материалов или предметов необходимо проводить искусствоведческие экспертизы. Выводы экспертов должны основываться на специальных познаниях, а не на вкусовых оценках экспертов на уровне бытовых представлений без учета специфики киноискусства.

4. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 комментируемой статьи, выражается в следующих действиях: а) незаконное изготовление в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования; б) незаконное перемещение в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования; в) незаконное распространение; г) незаконная публичная демонстрация; д) незаконное рекламирование.

Незаконное изготовление предполагает создание любым способом материала или предмета порнографического содержания без соответствующего разрешения либо в нарушение установленных правил с целью ознакомления других лиц с ними независимо от формы такого ознакомления.

Перемещение через Государственную границу РФ предполагает перемещение материалов или предметов, которое осуществляется через Государственную границу РФ в любом направлении (ввоз, вывоз). При этом под Государственной границей РФ понимается линия и проходящая по этой линии вертикальная поверхность, определяющие пределы государственной территории (суши, вод, недр и воздушного пространства) РФ, т.е. пространственный предел действия государственного суверенитета Российской Федерации (ст. 1 Закона о Государственной границе).

Распространение — доведение в нарушение установленных правил или без соответствующего разрешения до сведения других лиц порнографических материалов или предметов. Незаконная торговля, т.е. реализация порнографических материалов и предметов иным лицам за определенную плату лицом, не имеющим лицензии, в запрещенных местах, в нарушение порядка торговли, в том числе продажа несовершеннолетним и т.п., также расценивается как незаконное распространение.

Публичная демонстрация — показ в присутствии нескольких лиц.

Незаконное рекламирование — в нарушение установленных правил или без соответствующего разрешения сообщение иным гражданам о наличии таких материалов и предметов, их содержании, условиях приобретения и т.п. Реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» ).
———————————
СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

5. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 комментируемой статьи, выражается в следующих действиях: а) распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов среди несовершеннолетних; б) вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции.

Среди несовершеннолетних — означает совершение обозначенных действий в присутствии или для двух и более несовершеннолетних.

Вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции — действия, направленные на склонение несовершеннолетнего к перемещению порнографической продукции через Государственную границу РФ или к ее распространению, к публичной демонстрации или к рекламированию, которые возбудили у несовершеннолетнего желание участвовать в совершении хотя бы одного из указанных действий. Способы вовлечения могут быть различны, в том числе обещание, обман, угроза.

6. Преступление считается оконченным с момента изготовления хотя бы одного материала или предмета порнографического характера. Перемещение через Государственную границу РФ с целью распространения, публичной демонстрации или рекламирование образуют самостоятельные составы преступлений, даже если они были совершены лицом, их не изготовившим. Оконченными эти преступления будут с момента ознакомления с соответствующими материалами или предметами хотя бы одного лица или с момента получения информации о них хотя бы одним лицом. Распространение признается оконченным преступлением с момента реализации хотя бы одного материала или предмета.

7. Субъективная сторона преступления — в форме прямого умысла. Виновный осознает, что незаконно изготавливает, перемещает через Государственную границу РФ с целью распространения, публичной демонстрации или рекламирования порнографических материалов или предметов, распространяет, публично демонстрирует или рекламирует порнографические материалы и предметы, и желает этого. Изготовление или перемещение через Государственную границу РФ порнографических материалов и предметов для личных нужд не образует состава данного преступления.

8. Необходимо установить цель распространения или рекламирования таких материалов и предметов при изготовлении. Изготовление или приобретение порнографических материалов и предметов для личных нужд не образует состава преступления.

9. Субъект преступления — вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. При совершении преступления должностным лицом действия виновного квалифицируются по совокупности преступлений, предусмотренных комментируемой статьей и ст. 285 УК.

10. О понятии группы лиц по предварительному сговору или организованной группы см. коммент. к ст. 35.

11. Использование СМИ означает использование периодического печатного издания, сетевого издания, телеканала, радиоканала, телепрограммы, радиопрограммы, видеопрограммы, кинохроникальной программы, иной формы периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием) (см. ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 «О средствах массовой информации» (в ред. от 14.06.2011) ).
———————————
СЗ РФ. 2011. N 25. Ст. 3535.

12. Извлечением дохода в крупном размере признается получение дохода в сумме, превышающей 50 тыс. руб.

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции своим определением отменила обвинительный приговор гражданину С., осужденному за распространение порнографических материалов (в том числе с участием несовершеннолетнего лица) посредством интернета и отменила производство по делу за отсутствием составов преступлений.

Адвокат АП Новосибирской области Андрей Власов, защищавший С., рассказал «АГ» об особенностях дела и о том, как ему удалось добиться оправдания доверителя.

Первая инстанция рассмотрела уголовное дела в особом порядке

По версии следствия, не позднее 19 июня 2018 г. С. установил себе на персональный компьютер программу-клиент пиринговой файлообменной сети Direct Connect, дающую пользователям возможность обмена файлами при подключении к файлообменным серверам.

Следствие полагало, что до этого гражданин скопировал из интернета порнографические материалы (в том числе с несовершеннолетним лицом) на свой компьютер, и тогда же у него возник умысел на незаконное распространение таких материалов, что и было сделано с помощью файлообменной сети. Это, по версии следствия, сделало доступным порнографическое видео для неограниченного круга пользователей.

Тем самым, как было указано в обвинительном заключении, С. совершил незаконное распространение порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, а также распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетнего, не достигшего 14-летнего возраста. В итоге С. были предъявлены обвинения по ст. 242 и 242.1 УК РФ.

Уголовное дело рассматривалось в Советском районном суде г. Красноярска в особом порядке. После изучения материалов дела суд счел, что предъявленное подсудимому обвинение является обоснованным и подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами. В качестве смягчающих обстоятельств суд учел активное способствование обвиняемым раскрытию и расследованию преступления, неудовлетворительное состояние его здоровья, чистосердечное раскаяние виновного.

«Обстоятельства, отягчающие наказание подсудимого, отсутствуют. С учетом фактических обстоятельств совершенных С. преступлений, степени их общественной опасности, суд не находит оснований для изменения их на менее тяжкую. Суд убежден, что целям восстановления социальной справедливости, а также исправления и перевоспитания подсудимого С., не оспаривающего факт совершения рассматриваемых преступлений, раскаявшегося в содеянном, предупреждения совершения им новых преступлений, в полной мере соответствует наказание в виде реального лишения свободы», – отмечено в приговоре от 4 марта 2019 г. (есть у «АГ»).

Как пояснил суд, запрет на назначение условного наказания распространяется в том числе на преступления, предусмотренные ст. 242.1 УК РФ, совершенные в отношении несовершеннолетних лиц, не достигших 14-летнего возраста. Таким образом, суд приговорил С. к двум годам и двум месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в силу 14 марта 2019 г.

Кассационное обжалование приговора

Позднее родственники осужденного обратились к адвокату Андрею Власову, который подал в интересах С. кассационную жалобу (имеется у «АГ»). В ней он напомнил, что при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления, а также виновность лица в совершении преступления: «Данные обстоятельства должны были быть установлены органом предварительного следствия и отражены в предъявленном С. обвинении».

Защитник подчеркнул, что предусмотренные ст. 242 и 242.1 УК РФ деяния могут быть совершены только с прямым умыслом, когда виновный осознает, что он распространяет материалы с порнографическими изображениями, в том числе с изображениями несовершеннолетних, и желает этого. «Совершение указанных действий с косвенным умыслом, когда лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желает таких последствий, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично, не влечет уголовную ответственность по ст. 242, 242.1 УК РФ», – отмечалось в кассационной жалобе.

Как отметил Андрей Власов, указывая в приговоре на то, что С. скачивал в открытую папку видеозаписи порнографического характера, содержимое которой могли видеть и скачивать все пользователи файлообменной сети, суд не учел, что, скачивая и храня файлы на своем персональном компьютере, обвиняемый никому их не предлагал и не передавал. Со ссылкой на кассационное Определение Верховного Суда по делу № 16-УД19-7 он отметил, что высшая судебная инстанция фактически пресекла порочную практику, в результате которой лица по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных вышеуказанными статьями Кодекса, привлекались к уголовной ответственности только за то, что размещали в открытой папке файлообменной сети порнографические видеофайлы, при этом не совершая умышленных действий по передаче этих файлов третьим лицам.

«Из обжалуемого приговора видно, что в нарушение ст. 73 УПК РФ в описательной части приговора отсутствует указание о том, что С. кому-то передал имеющиеся у него видео файлы с порнографическим содержанием, т.е. совершил умышленные действия, направленные на распространение! Так как описательная часть приговора повторяет предъявленное С. обвинение, следует вывод, что данное обстоятельство (умышленные действия, факт передачи видео файлов с порнографическим изображением третьим лицам) органом предварительного следствия установлено не было. Как видно из обжалуемого приговора, удовлетворяя ходатайство С. о рассмотрении дела в особом порядке, суд не удостоверился в том, что по делу имеются доказательства, подтверждающие совершение С. умышленных действий, связанных с распространением видеофайлов порнографического содержания», – отметил Андрей Власов в своей жалобе.

Защитник добавил, что следователь самостоятельно изменил норму уголовного права, исключив из диспозиции п. «г» ч. 2 ст. 242.1 и п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ упоминание о средствах массовой информации, включающих в себя сеть «Интернет». В жалобе Андрей Власов отметил, что из дословного толкования содержания этих пунктов следует, что законодателем при конструировании норм закона между словосочетаниями «с использованием средств массовой информации» и «информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет”)» использован присоединительный оборот с союзом «в том числе», который в соответствии с правилами толкования русского языка употребляется при присоединении члена предложения, являющегося частью целого, о котором говорится в первой части предложения. «Таким образом, словосочетание «информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет”)” является частью от целого, т.е. составной частью словосочетания «средств массовой информации”. Из вышеизложенного следует, что п. «б” ч. 3 ст. 242 и п. «г” ч. 2 ст. 242.1 УК РФ применимы в уголовной квалификации деяния только в тех случаях, когда противоправные действия были совершены с использованием сайтов, являющимися средствами массовой информации», – отмечено в кассационной жалобе.

Андрей Власов указал, что согласно статистическим данным подавляющее большинство преступлений, связанных с незаконным оборотом (распространением) порнографии, совершается без какого-либо прямого или косвенного использования интернет-ресурсов, зарегистрированных как средства массовой информации. «Таким образом, вместо того, чтобы доказывать, относится ли сеть Peers к средствам массовой информации, следователь поступил проще: он просто выдернул выгодные ему слова из диспозиции уголовного закона, тем самым нарушив права обвиняемого на защиту, фактически выдумав новую формулировку уголовного закона. А суд, рассматривая уголовное дело, фактически узаконил порочную практику!» – отметил он в своей жалобе. В этой связи защитник просил отменить обвинительный приговор и направить дело на новое рассмотрение.

Кассация согласилась с доводами защитника

В своем определении Восьмой кассационный суд общей юрисдикции перечислил основания, служащие для отмены обвинительного приговора. Как отметила кассация, уголовное дело в отношении С. было рассмотрено судом в особом порядке, однако первая судебная инстанция не учла, что субъективная сторона преступлений по ст. 242 и 242.1 УК РФ характеризуется наличием у виновного прямого умысла, т.е. последний должен был осознавать общественную опасность своих действий (бездействия), предвидеть возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желать их наступления.

«Однако фабула предъявленного обвинения и описательно-мотивировочная часть приговора не содержат данных о том, что С., скачивая (копируя) и храня материалы порнографического характера на своем персональном компьютере, кому-либо их предлагал или передавал; доказательства, подтверждающие то, что видеофайлы с изображениями порнографического характера, в том числе несовершеннолетних, указанные в приговоре, были распространены осужденным, т.е. получены или просмотрены другими конкретными лицами в результате целенаправленных действий осужденного, в материалах дела также отсутствуют. Судом не учтено, что наличие у С. компьютерной программы, позволяющей скачивать и раздавать файлы другим пользователям в автоматическом режиме, и его осведомленность об этом сами по себе не свидетельствуют о прямом умысле на совершение преступлений, предусмотренных ст. 242 и 242.1 УК РФ, поскольку на момент приобретения (скачивания, копирования) им данных файлов они уже были распространены в сети «Интернет” и находились в свободном доступе», – указано в кассационном определении.

Как заметил кассационный суд, нижестоящая инстанция не учла, что квалифицирующий признак данных преступлений «с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет”)» распространяется только на интернет-ресурсы, которые зарегистрированы в качестве СМИ. «Однако фабула обвинения и описательно-мотивировочная часть приговора не содержат данных о том, что С., используя принадлежащий ему персональный компьютер, на котором хранились файлы порнографического характера, был зарегистрирован в качестве пользователя средств массовой информации», – указано в судебном акте.

Таким образом, заключила кассация, выдвинутое против С. обвинение, как оно было сформулировано органами предварительного следствия, объективно добытыми в ходе предварительного расследования доказательствами не подтверждено. В свою очередь суд первой инстанции не обсудил вопрос о необходимости рассмотрения уголовного дела в общем порядке, хотя в нем имелись основания для этого.

«Между тем обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого», – заключил Восьмой кассационный суд общей юрисдикции, отменив обвинительный приговор С. и прекратив уголовное дело за отсутствием в его действиях составов преступлений.

Защитник прокомментировал решение кассации

В комментарии «АГ» Андрей Власов отметил, что, хотя в настоящее время существует положительная судебная практика по ст. 242, 242.1 УК РФ, где суды оправдывают подсудимых ввиду отсутствия умысла на распространение порнографии при использовании торрент-клиентов и файлообменных сетей, рассматриваемое уголовное дело осложнялось тем, что осужденный признал свою вину и дело было рассмотрено судом в особом порядке без исследования доказательств.

«Следовательно, суд кассационной инстанции мог не вдаваться в оценку виновности осужденного. При этом сам приговор был вынесен 4 марта 2019 г., поэтому обжалование в кассационной инстанции было возможно только в порядке выборочной кассации. С учетом указанных обстоятельств при подаче кассационной жалобы акцент был сделан на нарушения уголовно-процессуального закона и, в первую очередь, на несоответствие предъявленного обвинения диспозиции п. «б” ч. 3 ст. 242 УК РФ, п. «а”, «г” ч. 2 ст. 242.1 УК РФ», – пояснил защитник.

Адвокат отметил, что в качестве существенного процессуального нарушения он акцентировал внимание на то, что орган предварительного следствия, чтобы не доказывать, являются ли файлообменные сети СМИ, самостоятельно изменил нормы уголовного закона. «В настоящее время часто стали встречаться подобные уголовные дела, где следственные органы, чтобы не доказывать квалифицирующий признак, интерпретируют уголовный закон на свое усмотрение. Считаю, что это судебное решение дает шанс на пересмотр уголовных дел по аналогичным статьям, которые были рассмотрены в особом порядке, а также позволит в будущем пресекать незаконные действия при расследовании подобных дел», – резюмировал Андрей Власов.

Эксперты «АГ» прокомментировали выводы кассации

Адвокат, младший партнер АБ «ЗКС» Виктория Буклова полагает, что вмененные С. составы преступления являются самыми массовыми в гл. 25 УК РФ, конкурируя только с составом преступления «организация занятия проституцией». «Исходя из сводных статистических сведений о состоянии судимости в России за 2019 г. Судебного департамента при ВС РФ, можно констатировать, что наказание за данные преступления судом обычно назначается в 50% случаев в виде реального лишения свободы», – отметила она.

28 октября 2019 Артем Саркисян

О квалификации преступления, выводе суда ВС РФ и его мотивировке. В настоящем комментарии к статье Дмитрия Нестеренко «Признание вины – не приговор» (см.: «АГ». 2019. № 21 (302)) автор освещает вопросы квалификации преступления по ст. 242.1 УК РФ, проблему достаточности доказательств и причины отмены решений нижестоящих судов и, анализируя судебное решение по делу из рассматриваемой категории, разъясняет, почему не согласен с мотивировкой вывода ВС РФ, и формулирует свой вариант аргументации данного вывода.

Верховный Суд РФ удовлетворил кассационную жалобу адвоката Дмитрия Нестеренко, отменил приговор суда первой инстанции, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда и постановление Президиума Волгоградского областного суда. Уголовное дело в отношении подзащитного по п. «а», «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ прекращено за отсутствием в деянии состава преступления, признано право на реабилитацию, подзащитный освобожден из-под стражи.

Прекращение уголовного дела с признанием за подзащитным права на реабилитацию в условиях нынешней правовой действительности большая редкость и несомненный успех для любого адвоката.

В связи с этим видится абсолютно правильным делиться историями своих побед, позволяя другим адвокатам выстраивать линию защиты с учетом опыта своих коллег.

Проанализировав указанные судебные решения вышестоящих судов в статье Дмитрия Нестеренко, рассмотрим наиболее значимые вопросы квалификации преступления по ст. 242.1 УК РФ, проблему достаточности доказательств и причины отмены решений нижестоящих судов.

Статья 242.1 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних.

Объективная сторона выражена в совершении одного из альтернативных действий, перечисленных в части первой анализируемой статьи: 1) изготовление; 2) приобретение; 3) хранение; 4) перемещение через государственную границу РФ; 5) распространение; 6) публичная демонстрация; 7) рекламирование материалов или предметов.

Статья 242.1 УК РФ представляет собой состав с альтернативной конструкцией. Следовательно, совершение любого альтернативного деяния влечет квалификацию деяния как оконченного преступления по данной статье. Если субъектом совершенно два альтернативных деяния, то, как уже не раз отмечалось, совокупности преступлений в этом случае не будет.

При этом, если совершено одно из действий, перечисленных в п. 1–4 ст. 242.1 УК РФ для образования состава преступления необходимо установление цели распространения, публичной демонстрации или рекламирования.

В теории уголовного права цель является факультативным элементом субъективной стороны. Однако если указание на цель преступления содержится в диспозиции статьи, то цель выступает обязательным признаком субъективной стороны, без установления которой исключается квалификация содеянного по данной статье УК РФ.

Таким образом, установления самого по себе факта хранения порнографических изображений несовершеннолетних недостаточно для наступления уголовной ответственности по ст. 242.1 УК РФ1.

Чем же тогда может быть доказана цель распространения? Как показывает судебная практика по ст. 242.1 УК РФ, в большинстве случаев цель распространения при хранении материалов подтверждается самим фактом распространения порнографических материалов с изображением несовершеннолетних.

Так, А. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ. При помощи своего мобильного телефона с доступом в сеть «Интернет» А., будучи зарегистрированным на сайте знакомств, вступил в переписку с ранее незнакомой ему Ф., зарегистрированной на данном сайте знакомств, а затем при помощи своего мобильного телефона отправил Ф. фотофайл порнографического характера с изображением несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, тем самым незаконно распространил его. Данный файл, который А. незаконно приобрел, хранил с целью распространения и распространил, после получения его адресатом стал доступен для просмотра и копирования Ф.2

Таким образом, в приведенном деле суд пришел к выводу, что установленный факт распространения того или иного видео с его предварительным скачиванием свидетельствует о хранении с целью распространения.

Мы согласны с выводом относительно того, что сам по себе факт распространения материалов свидетельствует о том, что предшествующее этому хранение материалов осуществлялось с целью их распространения.

Однако мы убеждены, что если хранение с целью распространения подтверждается исключительно фактом распространения, то при установлении того, что порнографические материалы с изображением несовершеннолетних не были распространены, квалификация деяния как хранение с целью распространения недопустима.

Согласно фабуле комментируемого дела П. осужден за хранение в целях распространения материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, в том числе не достигших четырнадцатилетнего возраста, и за их распространение с использованием сети «Интернет».

При этом, как следует из постановления Президиума Волгоградского областного суда, факт распространения и, как следствие, факт хранения с целью распространения, выражается в том, что П. скопировал видеофайлы с порнографическими изображениями несовершеннолетних, поместив в память своего компьютера с использованием файлообменной системы «Shareaza», осознавая, что при активации приложения осуществляется раздача информационных материалов иным пользователям указанной программы3.

Иными словами, суд субъекта признал, что скачивание, загрузка материалов являются их распространением.

Указанный вывод видится абсолютно нелогичным, необоснованным и противоречащим закону и здравому смыслу.

На необоснованность указанной формулировки обратил внимание адвокат П. в своей кассационной жалобе: «судом не конкретизировано, посредством каких средств массовой информации в сети «Интернет” происходило распространение материалов с порнографическим содержанием».

Более того, мы убеждены, что даже при установлении того, что лицо осознавало, что при скачивании файлов происходит одновременная раздача информационных материалов иным пользователям (в данном случае это подтверждается явкой с повинной и протоколом допроса в качестве подозреваемого с признательными показаниями), согласиться с тем выводом, к которому пришел областной суд, нельзя, так как скачивание файла само по себе не может образовывать состав преступления, объективную сторону которого представляет распространение.

Верховный Суд РФ приходит к верному и справедливому выводу: «То обстоятельство, что П. было известно о сохранении скачанных на компьютер файлов порнографического содержания в программе, позволяющей другим пользователям скачивать данные файлы, само по себе не может свидетельствовать об умысле осужденного на их распространение…».

Однако указанный вывод очень спорно аргументируется: «…поскольку на момент скачивания им данных файлов они уже были распространены в сети «Интернет» и находились в свободном доступе».

Мы согласны с выводом Верховного Суда РФ, но абсолютно не согласны с его мотивировкой.

Нельзя признать правильным, что наличие того или иного порнографического материала с изображением несовершеннолетнего в свободном доступе позволяет лицу без страха уголовного преследования выкладывать в сеть аналогичное изображение и указанное не будет образовывать состава преступления исключительно потому, что по логике Верховного Суда РФ нельзя распространить то, что уже распространено.

Действительно, факт того, что П. знал о принципах работы файлообменника, в соответствии с которыми скачивание файла одновременно является его раздачей, не образует распространения.

Вместе с тем полагаем, что более правильной была бы следующая аргументация указанного вывода. Статья 242.1 УК РФ сконструирована законодателем по типу формального состава преступления, а поэтому характеризуется исключительно прямым умыслом.

В рассматриваемом же нами случае П. скачивал фильм именно для личного просмотра, а к распространению материалов относился безразлично. Такое сознательное допущение в силу положений ст. 25 УК РФ свойственно косвенному умыслу, поэтому в действиях П. отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 242.1 УК РФ.

Несмотря на то, что мы не согласны с мотивировкой Верховного Суда РФ, нельзя не отметить важность рассматриваемого кассационного определения, так как по одному только запросу «Shareaza» нам удалось найти более 30 обвинительных приговоров по ст. 242.1 УК РФ.

В завершение скажем, что вывод Дмитрия Нестеренко о том, что разъяснения Верховного Суда РФ могут быть применимы по обширной категории дел, в том числе по «репостам», разжиганию межнациональной ненависти, видится слишком оптимистичным и маловероятным.

1 Указанный вывод подтверждается и в анализируемом далее кассационном определении Верховного Суда РФ от 10 июля 2019 г. № 16-УД19-7: «Если указанные материалы приобретаются и хранятся для личного просмотра, то состав преступления отсутствует».

2 Приговор Кировского районного суда г. Красноярска по делу от 9 июля 2018 г. №1-242/2018.

3 Постановление от 5 декабря 2018 г. № 44у-157/2018.

Статью читайте в выпуске № 21 (302) Адвокатской газеты

Комментарий к 242 УК РФ

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *