Экономические права

Вопрос: Женщина, представившая справку о своей беременности, впервые принята на государственную гражданскую службу. Вправе ли представитель нанимателя при заключении служебного контракта предусмотреть условие об испытании?

Ответ: На основании п. 1 ч. 4 ст. 24 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее — Федеральный закон N 79-ФЗ) в служебном контракте с гражданским служащим может быть предусмотрено испытание, которое устанавливается в соответствии со ст. 27 Федерального закона N 79-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 27 Федерального закона N 79-ФЗ при заключении служебного контракта с гражданином, впервые поступающим на гражданскую службу, в этом контракте и в акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы предусматривается условие об испытании гражданского служащего продолжительностью от одного месяца до одного года в целях проверки его соответствия замещаемой должности гражданской службы, если иное не предусмотрено рассматриваемой статьей.

При этом испытание не устанавливается для иных граждан и гражданских служащих, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрены гарантии по сохранению места работы (должности) (п. 3 ч. 3 ст. 27 Федерального закона N 79-ФЗ).

В силу ст. 73 Федерального закона N 79-ФЗ при установлении испытательного срока женщине, принятой впервые на гражданскую службу и представившей справку о своей беременности, необходимо руководствоваться нормами трудового законодательства.

Согласно ч. 4 ст. 70 Трудового кодекса РФ предусмотрен, в частности, запрет установления испытания при приеме на работу для беременных женщин.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 06.12.2012 N 31-П в п. 4.3 суд указал, что Федеральный закон N 79-ФЗ вводит различия в объеме гарантий для беременных женщин, предоставляемых в системе действующего правового регулирования, на основании одного только признака — сферы осуществляемой ими профессиональной деятельности, а следовательно, не соответствует Конституции РФ, ее ст. ст. 19 (ч. 1 и 2), 37 (ч. 1), 38 (ч. 1) и 55 (ч. 3) во взаимосвязи со ст. 7 (ч. 2) и ст. 17.

На основании изложенного представитель нанимателя не вправе устанавливать испытательный срок беременной женщине, впервые поступающей на государственную гражданскую службу.

Вопрос: В каком порядке осуществляется и как оформляется отзыв федерального государственного гражданского служащего из ежегодного отпуска? Правомерно ли привлечение гражданского служащего к дисциплинарной ответственности при отказе досрочно выйти из ежегодного отпуска?

Ответ: Порядок предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска федеральному государственному гражданскому служащему регламентирован ст. 46 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее — Федеральный закон N 79-ФЗ).

Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется гражданскому служащему ежегодно в соответствии с графиком отпусков (ч. 9 ст. 46 Федерального закона N 79-ФЗ). Предоставление отпуска оформляется приказом представителя нанимателя, а также вносятся отметки о фактической дате отпуска в график отпусков и личную карточку гражданского служащего по форме N Т-2ГС(МС) (в разд. IX).

Федеральный закон N 79-ФЗ не регламентирует отзыв гражданского служащего из ежегодного отпуска, а также его продление и перенесение.

Согласно ст. 73 Федерального закона N 79-ФЗ по вопросам, не урегулированным Федеральным законом N 79-ФЗ, применяются нормы Трудового кодекса РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 125 ТК РФ отзыв из отпуска допускается только с письменного согласия работника. Согласно п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска не является нарушением трудовой дисциплины.

Неиспользованная часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в другое удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

Следует отметить, что согласно ч. 3 ст. 125 ТК РФ не допускается отзыв из отпуска беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Таким образом, при наличии оснований для отзыва из ежегодного отпуска представитель нанимателя обязан запросить письменное согласие гражданского служащего. Отказ гражданского служащего не является дисциплинарным проступком. Отзыв из ежегодного отпуска оформляется приказом представителя нанимателя, а также делаются отметки о неиспользованной части отпуска в графике отпусков и личной карточке по форме N Т-2ГС(МС).

Вопрос: Гражданский служащий, достигший пенсионного возраста, требует предоставить ему отпуск без сохранения денежного содержания на основании ст. 128 Трудового кодекса РФ. Обязан ли представитель нанимателя предоставить ему этот отпуск?

Ответ: Согласно ч. 15 ст. 46 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданским служащим предоставляется отпуск без сохранения денежного содержания в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной Федеральным законом N 79-ФЗ.

На основании ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы работнику, который является пенсионером по старости (по возрасту), продолжительностью до 14 календарных дней в году.

Таким образом, представитель нанимателя обязан предоставить отпуск без сохранения денежного содержания гражданскому служащему, являющемуся пенсионером по старости (по возрасту).

Вопрос: Гражданин принят на государственную гражданскую службу и назначен на должность государственной гражданской службы 11.05.2015. Гражданский служащий обратился к представителю нанимателя с просьбой предоставить ему ежегодный оплачиваемый отпуск с 14.12.2015. Представитель нанимателя отказал, ссылаясь на то, что ежегодный отпуск предоставляется в соответствии с графиком отпусков, а гражданский служащий принят на службу после его утверждения и предоставление отпуска в данном году ему не предусмотрено. Правомерен ли отказ представителя нанимателя? В каком порядке предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск за первый год государственной гражданской службы?

Ответ: Время отдыха на государственной гражданской службе регламентируется гл. 8 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее — Федеральный закон N 79-ФЗ).

В соответствии с ч. 9 ст. 46 Федерального закона N 79-ФЗ ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется гражданскому служащему в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым представителем нанимателя.

При этом ст. 46 Федерального закона N 79-ФЗ не регламентирует порядок утверждения графика отпусков и особенности предоставления ежегодного отпуска за первый год прохождения гражданской службы. По общему правилу к отношениям, не урегулированным Федеральным законом N 79-ФЗ, применяются положения Трудового кодекса РФ, иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права.

Согласно ч. 2 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Перечень работников, которым работодатель обязан предоставить отпуск до истечения шести месяцев непрерывной работы, установлен ч. 3 ст. 122 ТК РФ.

За второй и последующий год отпуск предоставляется в соответствии с очередностью, которая определяется графиком отпусков (ч. 4 ст. 122 ТК РФ). График отпусков утверждается работодателем ежегодно не позднее чем за две недели до наступления календарного года, на который он был составлен, и после утверждения обязателен как для работника, так и для работодателя (ст. 123 ТК РФ). Установление очередности предоставления отпуска за первый год работы в графике отпусков ТК РФ не предусмотрено.

Таким образом, отпуск новому работнику по истечении шести месяцев работы может быть предоставлен с одновременным внесением изменений (оформлением дополнений) в график отпусков либо вне графика отпусков (без внесения в него изменений) путем оформления приказа о предоставлении отпуска. Оба названных выше варианта оформления отпуска не будут противоречить действующему законодательству.

В соответствии с ч. 3 ст. 124 ТК РФ в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, допускается с согласия работника перенос отпуска на следующий рабочий год.

Следует отметить, что в случае отказа работодателя предоставить новому работнику по истечении шести месяцев непрерывной работы ежегодного оплачиваемого отпуска он может быть привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (см. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2012 по делу N А48-2344/2012). В связи с тем что гражданский служащий обратился к представителю нанимателя с просьбой предоставить ежегодный отпуск с 14.12.2015, то есть по истечении семи месяцев непрерывного прохождения гражданской службы в данном государственном органе, по нашему мнению, отказ в предоставлении ежегодного отпуска по мотивам отсутствия данного отпуска в графике отпусков неправомерен. Предоставление ежегодного отпуска по истечении семи месяцев службы может оформляться путем внесения изменений (оформления дополнений) в график отпусков либо без внесения изменений (дополнений) в график отпусков путем оформления приказа представителя нанимателя на основании заявления гражданского служащего.

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

УДК 34

А. В. Виссаров

ВОЗМОЖНОСТЬ В ПРАВЕ: ПОНЯТИЕ, ОСОБЕННОСТИ

В статье рассматривается природа общетеоретического понятия «возможность в праве», являющееся относительно самостоятельной категорией, обладающее автономной функциональной нагрузкой и занимающее свою нишу в системе понятий общей теории государства и права. Она раскрывается через систему ее основных признаков: относительно автономной закономерностью становления и развития права; форму, содержание; существует реально, опосредованно через сущность права, через условия и т. д. Автор приводит свое определение «возможность в праве».

Ключевые слова: возможность в праве, становление, развитие, условия в праве, сущность права.

Самое распространенное определение возможности, даваемое в многочисленных словарях и научной литературе, сводится к тому, что возможность есть то, что может произойти…, средство, условие, обстоятельство, необходимое для осуществления чего-нибудь…1. Однако такой общей дефиниции явно недостаточно для раскрытия природы возможности в праве, имеющей немало смысловых оттенков. При формировании конкретных подходов и применении мер к эффективному использованию возможности в праве в современной социальной практике большое значение имеет как раз верное понимание данного феномена, точная «диагностика» его сущности, ибо от этого зависит многое другое: выясняется, в какой степени ее прошлое детерминирует будущее; отличие существования правовых принципов, норм и требований от их действия и др.

Возможность в праве первоначально исследовалась на отраслевом уровне, отражая потребности ее использования в конкретных сферах жизнедеятельности. Причем возможность в праве рассматривалась применительно к проблемам сугубо отраслевым. Анализ научной литературы позволяет сделать следующие краткие обобщения, касающиеся аспектов отраслевого изучения возможностей в праве.

В экологическом, земельном и аграрном праве возможности исследуются для обоснования нежелательных в праве деклараций, пропагандистских заявлений, если за ними не следуют правовые, экономические либо иные конкретные, имеющие общественное звучание последствия и не реализуются вышеназванные цели, стоящие перед правотворчеством1 2.

1 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им.

В. В. Виноградова. — 4-е изд., доп. — М.: ООО «ИТИ ТЕХНОЛОГИИ», 2003. — С. 92.

2 Боголюбов С. А. О возможностях экологического права // Журнал российского права. 2000; Соболь И. А. Правовое воздействие на общественные отношения в сфере экологии и урбанизации. — СПб. 1999 и др.

1. Вопросы теории и истории государства и права

В сфере гражданского и хозяйственного права возможности в основном исследуются в качестве методов воздействия на имущественные отношения, исполнения договоров, мер активизации действий личности и т. п.1

В отрасли трудового права возможности изучаются как средства эффективного воздействия на работодателя в целях выполнения им своих обязанностей перед работником, а также как приемы повышения трудовой активности, производительности и качества труда, побуждения к добросовестному выполнению трудовых обязанностей работниками1 2.

В государственном, административном праве возможности исследуются чаще всего как метод государственного управления, средство государственного принуждения3.

Учитывая вышеизложенные обобщения, необходимо, на наш взгляд, помнить, что возможность в праве — одно из общетеоретических понятий, являющееся относительно самостоятельной категорией, обладающее автономной функциональной нагрузкой и занимающее свою нишу в системе понятий общей теории государства и права.

Категория «возможность в праве» в правовой литературе пока не разработана. Нет ее развернутых определений, она не обрела еще четких контуров. Попытаемся дать ее анализ с учетом сказанного.

Возможность в праве может быть охарактеризована через систему ее основных признаков.

1. Возможность в праве — одно из объективных свойств права, выражающее его сущность и направление развития.

Возможность — фундаментальное исходное свойство права. Более того, это свойство является относительно автономной закономерностью становления и развития права. Возможность — общая структурно-функциональная, внешняя закономерность развития права, выражающая его непрерывную связь с основными контурами предмета отражения права и правового регулирования.

2. Возможность в праве — это свойство права, которое имеет форму, содержание и является отражением действительности. Но это отражение не всей

1 Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. — 1970. — № 1; Рябов Е. В., Сокол П. В. К вопросу о возможности принятия субъектами Российской Федерации нормативных правовых актов гражданско-правового характера. Журнал российского права. — 2008. — № 3.

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

действительности, а лишь части общественного бытия — правообразования, правореализации, правосознания, развития права.

Возможность в праве, скорее, относится к интеллектуальной, мыслительной стороне содержания права, юридической нормы. Чтобы раскрыть различие юридического содержания в теоретической системе необходимо обратиться к содержанию исследуемого понятия.

Категория «возможность в праве» указывает на то явление, предмет, из которого развивается та или иная форма юридической действительности. Иначе говоря, в определенной части по содержанию это та же действительность, но в потенциальном состоянии.

Возможность в праве является предпосылкой юридического содержания правовых явлений в отличие от других условий, которые опосредованно через нее определяют их социальное, экономическое и иное неюридическое содержание.

3. В возможности права объективные границы свободы внешнего поведения субъектов в общественных отношениях постоянно опосредуются правовыми понятиями, чувствами, переживаниями и представлениями. Принятие формирующихся пределов свободы внешнего поведения субъектов в общественных отношениях в качестве правовых в современном обществе связано с правовым государством и потенциально либо актуально с государственной волей и с государственным механизмом их обеспечения.

4. Довольно распространено тавтологическое определение: возможность в праве — это то, что может произойти при соответствующих условиях.

Такие определения не отражают особенностей возможности права, они очень широки. Возможность представляет собой то, что не существует непосредственно и самостоятельно, но что существует реально, опосредованно через сущность права, через условия. И только потому, что возможность в праве существует реально как вещь в себе, как предпосылка новой правовой действительности, как условие возникновения чего-то, она осуществляется. В сущности и условиях содержится как их внутренняя черта возможность новой правовой действительности. Достаточная совокупность условий права в их зрелой сущности и есть реальная возможность в праве. Поскольку в процессе изменения старой действительности формируется сущность права, складываются условия, содержащие в себе новую правовую действительность в возможности права, последняя выступает как зародыш, как тенденция прогресса.

Анализ имеющихся в литературе различных позиций по вопросам правовых условий (предпосылок) позволяет их сгруппировать.

Интересные взгляды на данную проблему сформулированы в работах, где процесс формирования права исследуют по предмету и методу правового регулирования’. 1

1. Вопросы теории и истории государства и права

В теории правотворчества раскрыты вопросы социальных факторов: основные (правообразующие) — экономический, экологический, демографический, национальный, политико-правовой, ценностно-психологический, социокультурный; внутренние — организационный, информационный, научный, программирующий1.

Не менее значимыми являются труды, где проблемы правовых условий раскрываются в процессе реализации права1 2.

Следующий подход заключается в изучении проблемы на том, что условия (предпосылки) права порождаются и имеют свое бытие в экономической действительности, ибо считают, что они возникают в результате развития… производительных сил. Предмет права имеет в качестве предпосылки возникновения определенную сторону, свойства производственных и иных общественных отношений3. Тогда получается, что условием развития права являются только экономические отношения. Экономика — первичная по отношению к праву, в том смысле, что его предпосылки рождаются в ней и представляют ее сторону. Подобное понимание условий перехода явления, предмета из возможности в действительность, на наш взгляд, является не бесспорным, поскольку принижает значение возможности в праве для понимания сущности права.

Собственно экономическая детерминация не только не является единственным условием, но и не всегда может иметь определяющий, решающий характер в процессе правообразования, уступая ведущую роль другим факторам. При этом сами экономические закономерности (допускаемые нами в качестве всеобщих, объективных) проявляют себя в социальной практике конкретной страны и в конкретно-исторических условиях существенно различно — в зависимости от особенностей других многочисленных субъективных, а также слу-чайностных факторов. Скажем, всеобщий экономический закон стоимости или общие закономерности рыночной экономики имели, имеют и, видимо, будут иметь весьма различное общественное значение и серьезные особенности проявления в зависимости от других, неэкономических реалий и причин. Например, идеологическая, субъективно-ценностная по своей сути идея всеобщих, основных прав и свобод человека никак не может быть сведена лишь к одному из специфических проявлений экономической детерминации (в особенности в отношении как раз социально-экономических прав человека) и выступает как относительно самодостаточная ценность и ориентир социального развития, и главное (применительно к интересующей нас проблеме) — в качестве в значительной степени самостоятельного правообразующего и правообусловливающего фактора.

Соответственно этому существенным образом корректируется экономическая жизнь общества и, в частности, это проявляется в принудительном, субъ-

1 См.: Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. — М., 1996 и др.

2 Леушин В. И. Теория государства и права: учеб. для юридических вузов / под ред.: В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. — М., 1997. — С. 376-377.

3 См.: Вехорев Ю. А. Указ. соч. и др.

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

ективно-волевом, внеэкономическом перераспределении социальных благ в целях обеспечения каждому человеку определенного минимума этих благ, трактуемых как основные права человека. Например, признание многими развитыми государствами права на труд, права на защиту от безработицы в качестве основных прав человека, придание им конституционного статуса является постоянным и очень важным фактором, в значительной степени определяющим экономическую политику государства и экономическую жизнь общества в целом.

А современные исламские государства и общества имеют существенные особенности (в том числе экономические) в сравнении, скажем, с западноевропейскими странами. Содержание мусульманского права таково, что, скорее, именно оно предопределяет некоторые особенности экономического развития, а не наоборот, и основным фактором, определившим перевод возможности в праве в действительность (правообразование и правосознание), была все-таки религия, а не экономика.

На возникновение права оказывает влияние множество самых разнообразных факторов. Каждый из них обусловливает соответствующее содержание права: экономическое, политическое, нравственное и т. п. Однако право — относительно самостоятельное явление, поэтому оно имеет свое собственное содержание и соответствующие ему специфические предпосылки, которые опосредуют его экономическое, политическое и нравственное содержание, порождаемое социальными и духовными факторами.

5. Возможность в праве приобретает качество фактической возможности в праве только в процессе превращения в правовую действительность. За рамками этого процесса она абстрактна. В данном случае она может выступать как переходная правовая действительность, так же как предпосылка других правовых явлений, хотя и связанных с правом, но не относящихся к нему. Например, представления о правах и обязанностях, закрепленные в Конституции Российской Федерации, будучи не включенными в процесс правотворческой деятельности, представляют собой особые правовые сущности, не являющиеся возможностью в праве, хотя и содержащие ее в себе. Они должны быть объективированы в законодательных актах, но иногда в организационных и иных нормах. Данное положение истинно и относительно возможности реализации права. Субъект может быть наделен правовым статусом и правосубъектностью, но не может стать участником конкретных правоотношений.

6. Понимание того, что осуществленная в действии возможность представляет собой социальную практику1, не совсем полностью раскрывает ее содержание. Тем более, когда мы говорим о категории «возможность в праве».

Показателем, позволяющим определить, что возможности в праве «не мертвы», а реализуются, применяются и превращаются в действительность, является юридическая практика. Лишь в практической деятельности человека

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

1 См.: Возможность и действительность / М. А. Парнюк, А. С. Кирилюк и др. АН УССР. Кафедра философии. — Киев: Наукова думка, 1989. — С. 85-89.

1. Вопросы теории и истории государства и права

выявляются границы возможного и действительного, возможного и невозможного, которые исторически постоянно меняются.

Юридическая практика есть процесс и результат всех видов правовой деятельности. Воплощением возможности в праве является не категория «юридическая практика», а развитие самой правовой практики. Не категория, а сама «живая» и динамичная юридическая практика выполняет свою функцию. «Преобразования, изменения природной и социальной реальности, — как подчеркивает И. Ф. Ведин, — осуществляет не практика как таковая, а практически действующий человек как носитель соответствующей идеи преобразова-ния»1.

Отсюда вполне закономерно вытекает еще одно уточнение: не сама по себе практика, а именно деятельный субъект в конечном счете переводит возможности в праве в практическую плоскость. Одним из существенных для субъекта моментов является отбор различных возможностей в праве для последующей интерпретации. И только при условии, что субъектом возможностей права будет отобран достаточно достоверный материал, может быть обеспечена эффективность превращения возможности в праве в правовую действителность.

Одним из ответственных моментов является роль субъекта в объективной интерпретации отобранного социально-правового материала. В юридической практике не может не присутствовать сопоставление ее средств и результатов с целями самого субъекта проверки. Поэтому взаимодействие юридической практики и познания в юридической деятельности всегда будет связано со значительной долей относительности и несовершенности. Только объективноисторический взгляд на юридическую деятельность раскрывает ее природу, снимает проблематичность объективности познания возможностей в праве. Юридическая практика не может преобразовать внешний мир, поскольку сама она является процессом этого преобразования. Следовательно, прогрессивная юридическая практика, рассматриваемая в единстве субстанционального и деятельностного подходов, есть способ существования субъектов права, заключающийся в целенаправленном изменении ими правовыми средствами своих возможностей и его природных условий. Обосновывая данный тезис, мы исходим из философской позиции о том, что «человек обнаруживает себя как носитель сущности с потенциально бесконечными возможностями, благодаря которым у него нет и не может быть конкурентов в деле создания больших возможностей для продолжения прогрессивных изменений материала»1 2.

Связи возможностей в праве с юридической практикой многочисленны и разнообразны. Юридическая практика служит основой правообразования, придает ему смысл и направление. Она ориентирует и праворелизацию.

Чисто теоретические изыскания не могут раскрыть все возможности в праве. Порой теория не в состоянии дать объективное объяснение противоречий

1 Арефьева Г. С. Общество. Познание. Практика. — М., 1988. — С. 9; Ведин И. Ф. Бытие человека: деятельность и смысл. — Рига, 1987. — С. 61.

2 Ленин В. И. Еще раз о профсоюзах. // Полн. собр. соч. — Т. 42. — С. 290.

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

юридической практики и часто объявляет его неоправданной. И, наоборот, известны периоды, когда искажалось представление о юридической практике как об одном из свойств возможности в праве.

По справедливому замечанию В. С. Нерсесянца, деформированное отношение к практике, сложившееся и окрепшее в предшествующее десятилетия, долгие годы имело дело с некоторой заранее заданной, идеально-нормативной, должной «практикой»1.

Следствием этого явилось то, что, с одной стороны, реальная практика была лишена подлинного теоретического осмысления и ориентира, а с другой -произошло превращение возможностей права в ее априорно «правильного», идеализированного двойника, лишившего теорию познавательной основы, а права — ее подлинного потенциала, смысла и содержания.

7. Представляется малоубедительным мнение некоторых теоретиков о том, что исследование возможности в праве предполагает необходимость базирования на понимании позитивного права, а не других теорий, в том числе есте-ственно-правовой1 2. Данная позиция не является бесспорной. При таком подходе непременно ограничиваются рамки суждения. Правильно отмечают, что …»возможное» заключает в себе собственные положительные основания для мышления, которые не сужают, а расширяют его сферу. В этом случае «возможно» выступает не как оговорка, приходящая под конец, а как начальное условие философского мышления, выходящего за границу сущего3.

Исходя из предложенного различия, можно сказать, что философия права превращает наше обыденное сознание о праве, каково оно есть, в предположения, каким оно может быть. Мыслимые правовые явления не содержат никаких указаний на их существование, но предполагают их возможность в праве.

Мы можем спросить, почему норма права, правовая система такие, а не другие, только потому, что они могли бы быть другими. Вопрос о причине предполагает выход из наличности нормы права, правовой системы в сферу тех возможностей, которые предшествовали им. Если бы норма права, правовая система могли бы быть такими, каковы они есть, мы бы не могли спрашивать, почему они такие: сам вопрос «почему?» предполагает отличие действительного от возможного.

8. Возможность в праве представляет собой предпосылки в форме возможного и должного внешнего, а не только внутреннего поведения субъектов, которые поддаются внешнему контролю, регулированию и обеспечиваются государством. Социальная и юридическая значимость государственного контроля и правового регулирования проявляется в достижении сбалансиро-

С. 38-39.

2 Ушанова Н. В. Возможность и действительность в российской правовой системе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 2009.

3 Эпштейн М. Н. Философия возможного. — СПб.: Алетейя, 2001. — С. 63.

1. Вопросы теории и истории государства и права

ванного, устойчивого развития права. Их последовательная и правильная реализация благоприятным образом влияет на создание условий осуществления возможностей в праве. Таким путем поддерживается устойчивость во взаимоотношениях между различными субъектами права. Словом, от степени активности государственных органов зависит правообразование, реализация права, развитие права.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

9. Принципиальное значение для выявления природы возможности в праве и определения ее понятия имеет установление гносеологической характеристики соотношения, соразмерности с сущностью права.

Как подчеркивал Д. А. Керимов, сущностное познание права предполагает обнаружение тех внутренних и необходимых, общих и основных, главных и устойчивых свойств, признаков, черт правовых явлений и процессов, единство и взаимообусловленность которых определяют их специфику и закономерности развития1. В данном случае мы можем говорить о возможности в праве как правовом явлении и поэтому попытаемся раскрыть именно с этих позиций соотношение возможности в праве и сущности права:

— сущность права выражает общие закономерности развития правовой действительности, а возможность в праве — лишь специфическую закономерность развития. Каждая закономерность права есть лишь одна из форм движения его сущности. Более того, сущность права включает не только закономерность развития возможности в праве, но и связь этого явления с закономерностями других явлений социальной действительности. Например, обусловленность права условиями жизни общества, обеспеченность правовых норм принудительным механизмом государства и т. д.;

— в сущности права представлены все основные, существенные, главные характеристики правовых явлений в их единстве, тогда как возможность в праве не только не может обладать этими качествами, но и нередко содержит их второстепенные, несущественные, незначительные их свойства, признаки или черты. Основание права составляют не все его особенности, а именно главные, решающие, т. е. такие, которые одновременно представляют собой существенные и специфические, накладывающие отпечаток на возможность в праве;

— в понятии «сущность права» имеются лишь нечто внутреннее, глубинное, необходимое, а в понятии «возможность в праве» — зачастую поверхностное, внешнее. В данном случае следует иметь в виду те из них, которые имманентно присущи праву, неотделимы от него, необходимо находятся в нем, скрыты от внешнего созерцания;

— сущность права устойчива, относительно постоянна, в то время как возможность в праве отличается подвижностью, изменчивостью, текучестью. Сущность права изменяется несравненно медленнее, чем возможность в праве. Качественное изменение возможности в праве может привести к исчезнове-

1 Керимов Д. А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. -5-е изд. — М.: Изд-во СГУ, 2009. — С. 154-155.

Марийский юридический вестник

Выпуск 9

нию старой и возникновению новой возможности в праве — хотя и другого, но все же явления той же сущности. Возникновение новой сущности права может быть следствием преобразования всей социально-экономической и политической системы общества в границах той же сущности;

— если сущность права — нечто общее для всех правовых явлений (в том числе и возможности в праве), может быть выражена только и исключительно посредством данных правовых явлений, то последние выступают сами по себе, прямо и непосредственно. Возможность в праве — это сущность в ее существовании. Но оно — не независимое от сущности права наличие, а именно существование сущности права. Как отметил Д. А. Керимов, всякое правовое явление так или иначе, но в конечном итоге всегда есть явление сущности права1.

Возможность в праве выражает лишь отдельный момент сущности права; данное правовое явление может обнаруживать не всю сущность права, а его отдельные стороны, свойства. При этом степень соответствия возможности права своей сущности может быть различной: в одних случаях возможность в праве в сущности права может быть выражена полно, чем в других случаях. Это обусловлено не только тем, что в зависимости от конкретно-исторических условий одна и та же сущность права проявляется по-разному, но и тем, что эти условия неизбежно влияют на возможности в праве, вносят в их содержание какие-то моменты, которые непосредственно не вытекают из их сущности. В результате возможности в праве нередко объединяют в себе как то, что детерминировано их сущностью, так и то, что явилось причиной воздействия на них других явлений социальной действительности.

Рассмотренные гносеологические соображения необходимы как предпосылка максимально глубокого проникновения в онтологическое осмысление сущностной природы возможности в праве.

Завершая анализ, можно дать следующее определение категории «возможность в праве», которое не претендует на окончательную завершенность и соответствует достигнутому уровню разработки поставленной проблемы. Возможность в праве — это правовое явление, имеющее соответствующие форму и содержание, зависящее от совокупности социальных условий, предпосылок или закрепленности в субъективном праве и волевой деятельности субъекта, которое поддается внешнему контролю и регулированию, обусловливающее образование, реализацию и развитие права.

Предлагаемое определение категории «возможность в праве» может быть использовано для непосредственного анализа многих конкретных правовых актов государства. Вместе с тем оно вполне может послужить теоретической базой для создания других групп определений, которые усилиями представителей отраслевых юридических наук станут формой, доступной для эмпирических наблюдений.

1 Керимов Д. А. Указ соч. — С. 157.

1. Вопросы теории и истории государства и права

А. V. Vissarov

POSSIBILITY IN THE LAW: CONCEPT, FEATURES

Keywords: possibility in law, establishment, development and the conditions of the law, the essence of the right.

ВИССАРОВ Анатолий Васильевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Марийского государственного университета, г. Йошкар-Ола.

Именно с возникновением и распространением концепций естественного права связано появление такого научного понятия как «права человека».

Многими правоведами отмечалось, что с каждым годом значение прав и свобод человека и гражданина увеличивается. Если рассматривать дефиницию «современные права» можно прийти к выводу, что она не является бесспорным. Однако мы попробуем определить его общепризнанные составляющие.

Во-первых, права человека являются универсальными и индивидуальными, это означает, что они распространяются в отношении всех людей, независимо от пола, национальной и расовой принадлежности, возраста и т.д., и принадлежат каждому индивиду, вне независимости от его социального положения.

Во-вторых, права человека имеют внутригосударственную природу: государство имеет право закреплять эти права в своем действующем законодательстве, но при этом важно отметить, что они не порождаются и не создаются им. В этом смысле права человека представляются естественными правами, представляющиеся человеку при рождении, которыми обладает личность, вне зависимости от воли государства и нередко вопреки ему.

В-третьих, признание прав человека предполагает, что страна обязана отказаться от вторжения в сферу личных свобод и поэтому предоставляет защиту от вмешательства в нее государства. В связи с этим можно отметить, что существует перечень особенностей, которыми обладают отношения между человеком и государством, которые в свою очередь становятся все более значимыми в современном мире для осознания идеи наличия у индивида правосубъектности в рамках международного права:

  • В значительной мере в процессе установления данных отношений участвует не только государство, в лице его представительных органов, но и сама личность. Таким образом эти отношения регулируются путем закрепления некоторых положений как в конституциях, так и в других законах. Участие личности в данном процессе осуществляется лишь благодаря институтам непосредственной и представительной демократии. Осуществляя законодательную деятельность, орган Высшего народного представительства принимает законы и конституцию. Таким образом нормативно правовые акты создаются не конкретным индивидом или обществом, а его представителями. Непосредственная демократия осуществляется через проведение выборов и референдума.
  • Характер данных взаимоотношений можно определить через их взаимные ответственность и обязанности друг перед другом. Главным для нас представляется то, что государство в настоящее время, принимая участие в тех или иных международных договорах по правам человека, несет ответственность не только перед государствами-участниками, но и перед личностью.
  • Если же государство и личность будут нести встречные обязанности, то это может поспособствовать развитию социальных, политических и экономических, составляющих жизни государства, а так же укреплению государственного суверенитета и осуществлению гарантий прав и свобод человека и гражданина.
  • Двусторонние отношения между государством и личностью, что означает, что они обязаны сотрудничать друг с другом, а также нести равную и общую ответственность.

В основу интернационализации прав человека и легли вышеуказанные особенности современных прав личности.

Интересным представляется определение, данное Додоновым В.Н., Пановым В.П., Румянцевым О.Г.: «Права человека — права, присущие природе человека, без которых он не может существовать как полноценное человеческое существо».

В свою очередь Т. Бекназар-Юзбашев, не раскрыл само понятие прав человека, а отметил, что «возникновение и развитие современного понимания прав человека неразрывно связано со следующим кругом проблем:

  • морально-философское обоснование прав человека (универсальные права человека);
  • их институционная конкретизация в рамках определенного государственно-политического порядка (конституционные или основные права человека);
  • надгосударственная или интернациональная защита свобод личности (международные права человека).

Профессор М.В. Баглай под правами человека понимал исходные, присущие всем людям от рождения права независимо от того, являются они гражданами государства, в котором живут, или нет.

Чиркин В.Е., раскрывая понятие прав человека пришел к выводу, что это абсолютные, неотчуждаемые, естественные, неограничиваемые права, принадлежащие человеку (в том числе и не гражданину) в силу его рождения как личности.

Поскольку по своей природе права человека являются неотчуждаемыми, то государство не имеет право вмешиваться в личную жизнь человека. Такого рода права вытекают, как отмечается во «Всеобщей декларации прав человека», из присущих всем членам человеческой семьи достоинства и свободы.

По мнению Б.С. Эбзеева права человека – это такие права, которые принадлежат каждому гражданину в отличие от привилегий, которые распределяются согласно занимаемому индивидом места на социальной лестнице.

Так же существуют иные понятия прав человека.

Права человека являются неотъемлемым элементом каждого человека. Государство не может «даровать» эти права, а может лишь закрепить их во внутреннем законодательстве и всеми возможными способами обеспечить их реализацию. Только в этом случае государство можно назвать правовым. В случае же если государство или не предоставляет своим гражданам их естественные права или препятствует их осуществлению или представляет эти права только определенным группам лиц, тем самым порождая дискриминацию, то его можно охарактеризовать как антидемократическое.

Права человека — есть естественные возможности индивида, которые обеспечивают его личное достоинство и свободу жизнедеятельности во всех аспектах общественной жизни. Помимо термина «права» употребляется еще и термин «свободы»: свобода совести и вероисповедания, свобода мысли и свобода слова, печати, свобода передвижения и т.д. В общем и целом эти понятия можно считать однородными. В науке и законодательных актах используются также такие понятия как «права гражданина» и «права личности».

Права человека вне зависимости от того, закреплены ли они во внутреннем законодательстве или нет не могут быть ограничены внутригосударственными или национальными рамками, поскольку они являются объектом международного права, а так же являются естественными и неотъемлемыми. Если государство закрепляет в своем законодательстве права человека, то они становятся и правами гражданина этой страны.

Права человека и гражданина представляют собой комплекс естественных правомочий, выработанных в процессе развития общества и которые получили отражение во внутригосударственных правовых актах. Государства обязаны закрепить эти права в своих конституциях и иных законах, а так же обеспечить их реализацию и защиту. Таким образом человек становится членом государственно-организованного сообщества

Под правами личности понимаются полномочия, относящиеся к конкретному человеку в данной ситуации. Объем этих полномочий зависит как от условий проживания, работы, и социально-экономического положения в целом, так и от общественно-политического статуса. Под понятие «личность» подпадают граждане страны, иностранные гражданине, апатриды и беженцы. Права личности характеризуют степень его зрелости, индивидуальные особенности человека, способность руководить своими действиями и осознавать правомерность своих поступков.

В современной юридической литературе, в международных и внутригосударственных актах такие понятия как «права человека», «права личности» и «права гражданина» рассматриваются как однопорядковые. Использование другой терминологии связанно как правило с логическими и стилистическими правилами или в случае необходимости выделить тот или иной аспект проблем прав индивидуума.

Все основные права человека закреплены в международно-правовых актах, поскольку они являются международным стандартом и все современные государства обязаны равняться им. Так, в преамбуле Устава Организации Объединенных Наций закреплено, что народы объединенных наций преисполнены решимости «вновь утвердить веру в основные права человека, в равноправие мужчин и женщин и в равенство больших и малых наций…».

Главной идеей прав человека является то, что интересы личности, в отличии от интересов государства являются абсолютными. Интересы никогда не могут стоять превыше достоинства личности.

Остается не рассмотренным вопрос, касающийся соотношение прав и обязанностей. До этого существовал следующий порядок: вначале обязанности, затем права; то есть обязанностям придавалось большее значение. Но большинство ученых придерживается точки зрения, выраженной в 29 статье Всеобщей декларации: каждый человек имеет обязанности перед обществом, но должен при осуществлении своих прав и свобод подвергаться только таким ограничениям, какие учитывают права и свободы других личностей и отвечают требованиям морали. Это означает, что на первом месте выступают права, поскольку только при их наличии возможно добровольное выполнение обязанностей.

Существует и так называемый демократический подход, согласно которому права конкретной личности обладают приоритетом на правами нации.

Реализация всех прав человека неразрывно связанна с экономическим состоянием страны. Поскольку такое право, как право на жилище не сможет быть реализовано государством, если на его территории не будет построено достаточно жилых помещений для его граждан. Это и касается и права на труд, свободное передвижение, выезд и въезд из страны, отдых и социальное обеспечение и т.п.

Для обеспечения всеми государствами основных прав и свобод Генеральной Ассамблеей ООН были провозглашены международные стандарты в этой области.

Если рассматривать отдельно права женщин, особенно в мусульманских странах, то можно будет наблюдать, что их права определены Институтом «Право личного статуса»:

  • Право на собственность (то есть женщина должна иметь возможность совершать все манипуляции со своим имуществом (продавать, дарить, приобретать, закладывать и т.д.) вне зависимости от того, когда она у нее появилась, до замужества или во время замужества).
  • Право на наследование (ни один мужчина семейства не имеет право претендовать на долю в наследстве женщины).
  • Право реализацию в обществе (в Коране не имеется ни одного положения, не дающего право работать женщине, особенно в тех сферах, , которые отвечают женской природе и в которых наиболее остро нуждается государство; помимо этого не наблюдаются и ограничения для проявления своих знаний, способностей и талантов, которыми обладает конкретная женщина).
  • Право на получение образования наравне с мужчинами (Самим Пророком Мухаммедом было сказано, что каждый верующий мусульманин обязан стремиться к получению знаний).
  • Право выйти замуж и выбирать супруга только с согласия женщины.

Рассмотрев существующие в науке определения, можно прийти к выводу, что права человека — это система универсальных, то есть действующих в отношении всех людей, вне зависимости от пола, национальности, вероисповедания, социального положения прав:

  • закрепленных в действующем международном и внутригосударственном законодательстве;
  • гарантируемых, защищаемых и осуществляемых во всех без исключения государствах;
  • обеспечиваемых основными международными принципами и нормами права;
  • предусматривающих международно-правовую ответственность государств за их игнорирование и невыполнение;
  • предполагающих защиту как на внутригосударственном уровне, так и на международном уровне.

Данная точка зрения свойственна западным авторам и во многом разделяется российскими международниками. См.: Lauterpaht H. International Law and Human Rights. L., 1950; Бекназар-Юзбашев Т. Права человека и международное право. М, 1996. С — 295

Однако сами эти представители есть личности данного конкретного общества.

Многие авторы считают данное положение одной из особенностей современного международного права в области прав человека. См.: Права человека в истории человечества и в современном мире. М., 1989. С. 147.

См.: Международное право. Словарь-справочник / Под общей редакцией академика МАИ, д.ю.н. В.Н. Трофимова. М., 1997. С. 234.

См.: Бекназар-Юзбашев Т. Указ.соч. С. 13

См.: Баглай М.В., Лейбо Ю.И., Энтина Л.М. Конституционное право зарубежных стран. М., 2013. С. 120.

См.: Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. М., 2014. С. 54.

См.: Шахрай С.М., Клишас А.А. Конституционное право Российской Федерации. М., 2010. С. 135.

См.: Авакьян С.А. Теория государства и права. М.: Юстицинформ, 2015. С. 52

См.: Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 2011. С. 48.

Экономические права

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *