Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 9 сентября 2017 г.
Увольнение по инициативе работника может быть реализовано согласно ст.ст. 40 и 41 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК) по одному из двух оснований:
- по желанию работника (ранее применялась терминология «по собственному желанию»);
- по требованию работника.
Увольнение по желанию работника прекратить трудовые отношения возможно в том случае, если он заключил трудовой договор на неопределенный срок. Отметим тот факт, что это желание может возникнуть в любое время в одностороннем порядке и только у работника прекратить трудовой договор.
Увольнение по собственному желанию должно быть добровольным. Важно подчеркнуть, что решение об увольнении работник принимает добровольно, то есть желание должно быть действительно собственным. В связи с этим прежнее звучание ст. 40 ТК было более правильным. В прежней редакции данной статьи слово «собственное» имело не только морально-этический, но и правовой смысл. Если наниматель оказывает давление на работника, настойчиво предлагая написать заявление об увольнении по «собственному» желанию, иначе наниматель угрожает уволить его за нарушение трудовой дисциплины, то имеются все основания обратиться в суд.
В этой связи в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – постановление ПВС № 2) указано на то, что если истец утверждает, что заявление об увольнении было подано под угрозой его увольнения за виновные действия, то при установлении, что им действительно были совершены такие действия и у нанимателя имелись такие основания для увольнения истца, подачу заявления об увольнении по собственному желанию нельзя считать вынужденной. Увольнение работника в данном случае по собственному желанию признается законным.
Судебная практика свидетельствует о том, что в отдельных случаях суд может признать давлением на работника такие ситуации, как:
- незаконное наложение мер дисциплинарных взысканий;
- случаи обнаружения недостач и угрозы увольнения работников в этой связи;
- настойчивое предложение уволиться по причинам частого отсутствия на работе в связи с болезнями или по причине беременности и др.
При обращении работника в суд следует учитывать, что на него ложится бремя доказывания на предмет оказания давления со стороны нанимателя и в этой связи о понуждении подачи заявления об увольнении по «собственному» желанию.
Важно соблюдать срок и процедурные правила увольнения работника. Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом нанимателя письменно за один месяц (ч. 1 ст. 40 ТК). Течение указанного срока начинается на следующий день после даты подачи заявления и исчисляется в соответствии с правилами ст. 10 ТК. Например, если заявление подано 10 марта, то течение срока начинается 11 марта и заканчивается 10 апреля. Если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается следующий за ним рабочий день. Согласно подпункту «г» п. 21 постановления ПВС № 2 нахождение работника в отпуске, а также его временная нетрудоспособность не препятствуют нанимателю расторгнуть трудовой договор с работником по ст. 40 ТК.
Если истек предупредительный срок, а работник продолжает выполнять свои трудовые функции и при этом не инициирует вопрос об увольнении, то согласно подпункту «в» п. 21 постановления ПВС № 2 действие трудового договора считается продолженным.
Трудовой договор согласно ч. 2 ст. 40 ТК может быть расторгнут и до истечения предупредительного срока, если согласны обе стороны. В том случае, если трудовой договор расторгнут до истечения месячного срока с момента предупреждения и при этом взаимное согласие сторон не достигнуто, то увольнение может быть признано незаконным. Следует обратить внимание на то, что, помимо договоренности сторон, и в указанной части кодекса, а также в подпункте «б» п. 21 постановления ПВС № 2 назван коллективный договор, в котором могут быть перечислены случаи, когда трудовой договор может быть прекращен по собственному желанию до истечения месячного срока.
В соответствии с ч. 1 ст. 40 ТК право расторгнуть трудовой договор возникает у работника, если он предупредил нанимателя в письменной форме. Это означает, что устные заявления работника о намерении уволиться юридического значения не имеют. Наниматель, получив заявление об увольнении, обязан своевременно отреагировать на него и уволить работника, не задерживая его. Исключение представляют те случаи, которые специально закреплены законодательством, когда наниматель не должен реагировать на заявления. Например, в период отбывания наказания в виде ограничения свободы осужденному запрещено увольняться по собственному желанию без разрешения уголовно-исполнительной инспекции (п. 5 ст. 481 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Беларусь, далее – УИК).
Подчеркнем тот факт, что заявление работника должно быть правильно оформлено. В этой связи укажем на ряд правил, несоблюдение которых может вызвать восстановление работника на работе, изменение даты увольнения и, соответственно, выплату среднего заработка за время вынужденного прогула.
Правило 1. Днем подачи письменного заявления об увольнении по желанию работника считается день его вручения нанимателю (уполномоченному должностному лицу), а не дата его подписания работником. Если работник не может явиться и лично подать заявление, следует отправить его почтой либо на кого-нибудь оформить нотариальную доверенность.
Правило 2. Заявление работника должно быть зарегистрировано в журнале входящей корреспонденции. Если работник написал заявление в двух экземплярах, один отдал в кадровую службу, а второй с отметкой о его принятии (дата, роспись, Ф.И.О., принявшего заявление, его должность) решил оставить у себя, то такая возможность должна быть ему предоставлена.
Правило 3. В заявлении должна быть выражена четкая просьба об увольнении, и на этот момент должен обратить внимание работник кадровой службы. Работник в своем заявлении может предъявлять претензии по поводу условий труда и сложности в общении с руководством. Все это может быть воспринято как просьба об увольнении, что, несомненно, не так. Следует просить работника, чтобы он четко выразил свою просьбу об увольнении, т.е. дописал или переписал текст заявления.
Правило 4. При получении заявления об увольнении следует сразу проверить наличие в нем даты увольнения. Такой подход исключает споры об исчислении месячного срока предупреждения. Следует помнить о том, что указание в заявлении даты увольнения с предлогом «с» является причиной неопределенности даты увольнения. В таком случае следует просить работника переписать заявление с указанием конкретной даты увольнения, например: «прошу уволить меня по собственному желанию 21 августа 2017 г.», или «прошу уволить меня по собственному желанию. Днем увольнения прошу считать 21 августа 2017 г.».
Правило 5. При получении заявления работника обратить особое внимание на наличие в нем причины, которая исключает или значительно затрудняет продолжение работы и вызвала требование работника об увольнении. Отметим, что в таких ситуациях речь идет не о просьбе работника, а о его требовании. В ч. 4 ст. 40 ТК перечислены причины, при наличии которых закон обязывает нанимателя расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. Это, в частности: состояние здоровья, пенсионный возраст, радиоактивное загрязнение. Указанный перечень уважительных причин не отличается разнообразием. Несомненно, сложившаяся практика свидетельствует о том, что в жизни могут складываться различные обстоятельства, при которых задерживать работника до окончания месячного срока не имеет смысла. Именно поэтому в той же ч. 4 ст. 40 ТК указано и на другие случаи, когда оценку уважительности причины дает наниматель.
Уважительность причины имеет правовое значение, от этого зависит выплата компенсаций при переездах работника в другую местность (ст. 98 ТК); запрет на удержания из заработной платы за неотработанную часть отпуска (ст. 107 ТК); выплата выходного пособия, например при переводе мужа (жены) на военную службу в другую местность (ч. 2 ст. 341 ТК); назначение стипендии или пособия по безработице (ст.ст. 23 и 24 Закона о занятости населения Республики Беларусь) (далее – Закон о занятости).
Правило 6. Уважительность причины следует указывать в трудовой книжке. Согласно п. 42 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утвержденной постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 16.06.2014 № 40, при прекращении трудового договора в связи с болезнью, инвалидностью, выходом на пенсию, зачислением на дневную форму получения образования в учреждение образования и по иным причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных гарантий и преимуществ, запись об увольнении вносится в трудовую книжку с указанием этих причин.
Запись об увольнении вносится в трудовую книжку в последний день работы, заверяется подписью ответственного лица, печатью нанимателя и подписью увольняемого работника, выдается работнику в день увольнения.
Правило 7. Приказ должен быть оформлен не позднее последнего дня работы. Не будет являться нарушением, если приказ оформлен раньше. Однако ознакомление с приказом следует произвести в последний день работы. Отказ работника от ознакомления с приказом не влияет на сам факт прекращения трудовых отношений, но с соответствующей отметкой на приказе.
Порядок оформления отзыва об увольнении. До истечения срока предупреждения работник вправе согласно ч. 3 ст. 40 ТК письменно отозвать свое заявление. Такая возможность работнику предоставлена даже в том случае, если он решительно был настроен уволиться и убедил в этом многочисленных свидетелей. Работник имеет право отозвать свое заявление, в том числе и в последний рабочий день, то есть в день увольнения.
Форма отзыва заявления об увольнении может быть произвольной (записка, заявление), например: «Отзываю заявление об увольнении от 12 апреля 2017 г.».
Законодательство предусматривает возможность отказать в отзыве заявления, если на место работника приглашен работник, которому не может быть отказано в соответствии с законодательством в заключении трудового договора (ч. 3 ст. 40 ТК). В ст. 16 ТК концептуально представлен перечень лиц, которым запрещается отказывать в заключении трудового договора. Нормы данной статьи достаточно широко развернуты в других нормативных правовых актах – законах, постановлениях Правительства и т.д. При этом следует обратить внимание на одно из перечисленных обстоятельств в ст. 16 ТК, п. 2 этой статьи, который имеет прямое действие. Речь идет о лицах, письменно приглашенных на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними в течение одного месяца со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином.
Работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении и в случае предоставления ему отпуска с последующим увольнением, однако только до дня начала отпуска. И в этом случае следует помнить о том, что ст. 16 ТК сохраняет свое действие (ч. 3 ст. 178 ТК).
Увольнение по требованию работника прекратить трудовые отношения. Инициатива работника нередко выражается в требовании прекратить трудовые отношения с определенной даты, с которой не всегда согласен наниматель. Однако руководитель должен учитывать, что законодательство предоставляет работнику реальную возможность реализовать свое право на увольнение и требовать, а не просить уволить его с определенной даты.
Возможность выразить свое требование на прекращение трудовых отношений предусмотрена в ч. 4 ст. 40 ТК, т.е. когда имеются обстоятельства, затрудняющие продолжение работы (об этих обстоятельствах сказано выше!). Кроме названных выше уважительных причин, в этой же части закона есть указание на присутствие вины нанимателя, что является причиной для выдвижения требования прекратить трудовые отношения. Это, в частности: нарушение нанимателем законодательства о труде, коллективного договора, соглашения, трудового договора. Следует отметить тот факт, что при наличии названных нарушений наниматель обязан расторгнуть трудовой договор с работником не только на неопределенный срок, но и срочный трудовой договор (ч. 4 ст. 40 и ч. 1 ст. 41 ТК). Факт нарушения нанимателем законодательства о труде, коллективного договора, трудового договора устанавливается уполномоченным органом надзора за соблюдением законодательства о труде, профсоюзами и (или) судом (ч. 2 ст. 41 ТК).
В ч. 1 ст. 41 ТК указано на то, что срочный трудовой договор или контракт подлежит расторжению досрочно по требованию работника в случае его болезни или инвалидности, иных уважительных причин, препятствующих выполнению работы по трудовому договору (контракту). Согласно п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26 июня 2008 г. № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников» (далее – постановление ПВС № 4) при оценке уважительности причин расторжения контракта по требованию работника суд должен учитывать, что указанные истцом причины препятствовали ему выполнять работу по заключенному контракту. К таким причинам могут относиться, например, состояние здоровья, выход на пенсию, изменение места жительства, необходимость ухода за больными членами семьи. Доказательства об уважительности причин досрочного расторжения контракта представляются истцом.
Если сравнивать ст. 41 и ст. 40 ТК в плане оценки уважительности причины, по которой работник увольняется, то сходство прослеживается в том, что эту оценку первоначально дает наниматель. Оспорить решение нанимателя относительно уважительности или неуважительности причин можно в органах по рассмотрению трудовых споров. Важно подчеркнуть, что если уважительность причины расторжения срочного трудового договора подтверждена документально, то и решение выносится, как правило, в интересах работника.
Соглашение сторон на увольнение. Пункт 1 ч. 2 ст. 35 ТК предусматривает возможность увольнения работника по соглашению сторон. Указанная норма, по мнению отдельных авторов, является бланкетной, а не нормой прямого действия. В приказе об увольнении и в трудовой книжке, по их мнению, следует указывать на ст. 37 ТК. В данной статье указано на то, что трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор могут быть в любое время прекращены по соглашению сторон.
Само основание увольнения «соглашение сторон» предполагает обоюдное желание работника и нанимателя прекратить трудовые отношения. На этот важный момент обращается внимание в постановлении ПВС № 2 (п. 18): «При достижении договоренности между работником и нанимателем на прекращение трудового договора по соглашению сторон договор прекращается в срок, определенный сторонами». Аналогичные нормы продублированы и в постановлении ПВС № 4 (п. 17): «Обращается внимание судов, что при рассмотрении споров работников о прекращении контракта по соглашению сторон (ст. 37) подлежат проверке доводы работника и нанимателя о достигнутом соглашении на прекращение трудового договора в определенный ими срок. Аннулирование такой договоренности может иметь место лишь при взаимном согласии нанимателя и работника».
Таким образом, при увольнении работника по соглашению сторон, как и в случае увольнения по желанию работника, не должно быть давления на работника.
Условия увольнения работника по соглашению сторон. В то же время, в отличие от увольнения по собственному желанию, при увольнении по соглашению сторон необходимы два весьма важных условия:
- достижение договоренности об основании увольнения;
- достижение договоренности о дате увольнения.
Если стороны достигли соглашения о прекращении трудового договора с определенной даты, но трудовые отношения фактически продолжаются, то трудовой договор согласно ст. 39 ТК считается продолженным на прежних условиях, а его прекращение несостоявшимся.
Процедурные вопросы увольнения работника по соглашению сторон. В ТК не урегулирован вопрос о порядке расторжения трудового договора по соглашению сторон. Инициатором такого увольнения может быть любая сторона: как работник, так и наниматель.
Если инициатором увольнения является работник, то ему необходимо обратиться с заявлением, в котором следует сделать акценты: а) на увольнение по соглашению сторон; б) на дату увольнения. Следует учесть, что, в отличие от увольнения по собственному желанию (ст. 40 ТК), никаких предварительных сроков законом не предусмотрено. При согласии руководителя налагается положительная резолюция, что свидетельствует о согласии нанимателя об основании увольнения, а также о дате увольнения. При несогласии руководителя уволить работника по соглашению сторон следует учесть, что у него есть шанс прекратить трудовые отношения по собственному желанию – ст. 40 ТК.
Если инициатором увольнения по соглашению сторон является наниматель, то сложилась практика ведения устных переговоров по этому поводу. Следует обратить внимание на то, что существует возможность нанимателю без рисков реализовать инициативу на увольнение работника по соглашению сторон. По мнению автора, можно перенять положительный опыт российского законодателя – выдать работнику проект дополнительного соглашения о прекращении трудового договора по соглашению сторон.
Независимо от того, в какой форме достигнуто соглашение: путем реализации инициативы работника или нанимателя, в любом случае на нанимателя возлагается обязанность издать приказ об увольнении, ознакомить с ним под роспись работника, сделать соответствующую запись в трудовую книжку, выдать ее работнику в день увольнения и в этот же день произвести окончательный расчет.
Ограничения, связанные с увольнением работника по соглашению сторон. Соглашение сторон как общее основание применяется ко всем работникам. Однако специальным законодательством предусмотрены ограничения в отношении отдельных категорий работников, в частности:
- молодых специалистов (молодых рабочих, служащих) (п. 3 ст. 83 Кодекса Республики Беларусь об образовании; постановление Совета Министров Республики Беларусь от 22 июня 2011 г. № 821 – Положение о порядке распределения, перераспределения, направления на работу, последующего направления на работу выпускников, получивших послевузовское, высшее, среднее, специальное или профессионально-техническое образование (п. 33);
- работников-родителей, обязанных возмещать расходы, затраченные государством на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении (п. 14 Декрета Президента Республики Беларусь от 24 ноября 2006 г. № 18 «О дополнительных мерах по государственной защите детей в неблагополучных семьях»);
- осужденных в период отбывания исправительных работ (п. 3 ст. 38 УИК);
- осужденных в период отбывания наказания в виде ограничения свободы без направления в исправительное учреждение открытого типа (п. 5 ст. 481 УИК).
Особенности при увольнении работника по соглашению сторон. В законодательстве о труде не предусмотрена обязанность нанимателя обеспечивать работнику при увольнении по соглашению сторон такие гарантии, как:
- предлагать ему работу в данной организации или трудоустраивать к иным нанимателям;
- выплачивать ему выходное пособие или компенсацию;
- предварительно уведомлять профсоюз или получать его согласие;
- уведомлять службу занятости.
Кроме того, работникам, уволенным по соглашению сторон, может быть отказано в назначении пособия по безработице (ст. 24 Закона о занятости), и подходящей для них считается любая оплачиваемая работа, включая работу временного характера (кроме оплачиваемых общественных работ) (ст. 4 Закона о занятости).
Увольнение по соглашению сторон возможно в период временной нетрудоспособности или в период нахождения работника в отпуске.
Вывод: нормы, связанные с увольнением по инициативе работника (желанию или требованию) и увольнением по соглашению сторон, имеют немало общего, но вместе с тем в них больше различий.
Мищенко М.С.,
доцент кафедры гражданского права и процесса ЧУО «БИП – Институт правоведения», кандидат юридических наук, доцент
С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»
Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!
Комментарий подготовлен Виктором Ивановичем Кривым, доктором юридических наук, председателем общественного объединения «Сообщество трудового права», автором и соавтором более 400 научных и практических публикаций, в т.ч. комментария к Трудовому кодексу для профессионалов, одним из разработчиков первоначального варианта Трудового кодекса.
Статья 35 «Основания прекращения трудового договора»
Статья 35 является «базовой» для всей гл. 4 Трудового кодекса РБ (далее – ТК), специально посвященной прекращению трудового договора. В этой статье под основаниями понимаются конкретные обстоятельства (причины, случаи, факты), с которыми ТК связывает возможность, а в ряде ситуаций – и обязательность прекращения трудового договора и соответствующих трудовых правоотношений между работником и нанимателем.
В законодательстве используются 4 термина, связанные с окончанием трудового договора: «прекращение», «расторжение», «увольнение» (см. ст. 77, 178, 245 ТК) и «освобождение от должности или работы» (см. ст. 100 ТК).
Первый, третий и четвертый термины имеют более общий характер и по сути однозначны.
Расторжение – один из видов прекращения трудового договора, который связан с наличием инициативы (требования) одной из сторон трудового договора, приводящий к окончанию его действия при определенных в законодательстве условиях, как правило, несмотря на желание другой стороны сохранить трудовые отношения.
Термины «прекращение» и «расторжение» по содержанию совпадают с термином «увольнение», однако первые относятся к трудовому договору, а последний – к работнику.
При внесении соответствующих записей в трудовые книжки (ст. 50 ТК) следует использовать термин «увольнение» и производные от него слова («уволить», «уволен» и т.д.). Основания прекращения трудового договора часто связаны с условиями и порядком их применения.
Условия – это определенные в законодательстве обязательные требования для применения основания.
Несоблюдение условия не допускает применения самого основания. Увольнение в таком случае считается произведенным без законного основания со всеми вытекающими отрицательными последствиями (ст. 243 и 245 ТК).
Приведем несколько примеров условий:
– почти для всех оснований прекращения трудового договора по инициативе нанимателя в части второй ст. 43 ТК установлено условие – договор не может прекращаться в периоды временной нетрудоспособности и отпусков;
– пункты 1, 3 и 6 ст. 42 ТК могут применяться только при наличии такого условия, как невозможность перевести работника, с его согласия, на другую работу, в т.ч. с переобучением (часть первая ст. 43 ТК);
– увольнение по основаниям, связанным с нарушениями трудовой дисциплины, допускается только при условии их применения не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка;
– некоторые основания прекращения трудового договора действительны только при условии получения согласия определенных организаций или органов, в частности профсоюза и комиссии по делам несовершеннолетних;
— при увольнении в связи с сокращением численности или штата работников необходимым условием является учет преимущественного права для решения вопроса об оставлении на работе.
Порядок — это установленная законодательством процедура, предполагающая совершение определенных действий в процессе применения основания прекращения трудового договора.
В отличие от самого основания и его условий нарушение порядка их применения не влечет восстановления работника на прежней работе. Орган, рассматривающий трудовой спор, в таких случаях предпринимает меры к тому, чтобы нарушенный порядок был соблюден, например путем отодвижения даты увольнения. Однако это не освобождает нанимателя от ответственности за несоблюдение законодательства.
Порядок чаще всего включает предупреждения или уведомления за определенный срок о намерении произвести увольнение по конкретному основанию (по собственному желанию — ст. 40 ТК, в связи с сокращением численности или штата работников — часть третья ст. 43 ТК, по инициативе нанимателя — ст. 46 ТК и др.).
Трудовой договор может быть прекращен только по основаниям, предусмотренным в ТК (часть первая ст. 35 ТК). Отсюда следует, что в других законах, а также подзаконных актах (указах Президента, постановлениях Совета Министров, Министерства труда и социальной защиты и др.), включая уставы и положения о дисциплине для отдельных категорий работников, основания прекращения предусматриваться не могут.
Ни наниматель, ни работник (или его представитель — профсоюз), ни оба вместе (например, в трудовом или коллективном договоре) не вправе «изобретать» основания по своему усмотрению. Это может повлечь восстановление на работе, сложности при оформлении пенсий, пособия по безработице и др.
К примеру, на практике иногда встречаются такие основания прекращения трудового договора, как «развал работы», «халатность», «неуживчивость в коллективе». Эти основания являются недопустимыми.
Из части первой ст. 35 ТК вытекает, что любой наниматель имеет право применить любые основания, предусмотренные в ТК, при наличии соответствующих обстоятельств и условий.
Некоторые ограничения из указанного правила зафиксированы в Положении о распределении выпускников учреждений образования, получивших профессионально-техническое, среднее специальное или высшее образование, утвержденном постановлением Совета Министров РБ от 10.12.2007 № 1702.
В п. 36 названного Положения установлено, что увольнение молодых специалистов или перевод их на работу, которая не связана с полученной специальностью (профессией) и присвоенной квалификацией, до окончания срока работы по распределению запрещается. Исключение составляют следующие случаи:
-переход на выборную должность (п. 4 ст. 35 ТК);
-принятие решения учреждением образования о перераспределении молодого специалиста либо о выдаче ему справки о самостоятельном трудоустройстве;
-зачисление в учреждение образования на обучение в дневной форме получения образования более высокого уровня (ступени);
-нарушение нанимателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора (ст. 41 ТК);
Часть вторая ст. 35 ТК содержит как непосредственные основания для прекращения трудового договора (пп. 2, 4 и 5), так и отсылочные пункты к другим статьям, в которых содержатся такие основания (например, пп. 3 и 6).
Основания, предусмотренные в пп. 1, 4, 5 и 7 ст. 35 ТК, применяются при прекращении как срочного, так и бессрочного (на неопределенный срок) трудового договора, а п. 2 — только срочного трудового договора. Некоторые пункты соответствующих статей ТК включают не одно, а несколько самостоятельных оснований (пп. 4 и 5 ст. 35, п. 1 ст. 42).
Например, в п. 4 ст. 35 ТК предусмотрены 2 основания: перевод работника с его согласия к другому нанимателю и переход на выборную должность .
Соглашение сторон (п. 1 ст. 35 ТК)
Пункт 1 ст. 35 ТК предполагает наличие взаимного согласия сторон трудового договора на его прекращение. При этом не имеет значения, от кого исходит инициатива.
Сторонами трудового договора являются наниматель и работник. Соглашение сторон может быть достигнуто как в устной, так и письменной форме. Издание приказа (распоряжения) об увольнении по п. 1 ст. 35 ТК лишь закрепляет уже достигнутую договоренность, и его содержание не может ей противоречить.
Пункт 1 ст. 35 ТК — самостоятельное основание прекращения трудового договора. Здесь не действуют правила, установленные для расторжения трудового договора по собственному желанию работника (ст. 40 ТК), включая предупреждение о предстоящем увольнении.
При увольнении по п. 1 ст. 35 ТК дата увольнения зависит исключительно от договоренности сторон. Если они не достигли соглашения по данному вопросу (о дате), то соответственно не может применяться п. 1 ст. 35 ТК.
На практике порой происходит так, что работник просит уволить по соглашению сторон, а наниматель увольняет его по собственному желанию. Такие действия неправомерны.
Наниматель вправе отказать в увольнении по соглашению сторон, но не применять другое основание, с которым работник не согласен. В подобной ситуации может последовать восстановление работника на прежней работе со всеми вытекающими отрицательными последствиями (взыскание средней заработной платы за время вынужденного прогула и т.д.).
Если стороны достигли договоренности о прекращении трудового договора по п. 1 ст. 35 ТК (например, работник написал по этому поводу заявление, а руководитель организации наложил положительную резолюцию), то последующая ее отмена или изменение даты увольнения в одностороннем порядке (нанимателем или работником) не допускается.
В постановлении Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О применении судами законодательства о труде» по этому поводу сказано, что при достижении договоренности между работником и нанимателем на прекращение трудового договора по соглашению сторон договор прекращается в срок, определенный сторонами.
Аннулировать такую договоренность можно лишь при взаимном согласии нанимателя и работника. Разумеется, что в этих ситуациях речь идет о добровольном (а не вынужденном под неправомерным давлением) волеизъявлении работника.
Увольнение по п. 1 ст. 35 ТК ни в законодательстве, ни в судебной практике не рассматривается как прекращение трудового договора по неуважительной причине.
Данное основание должно применяться с учетом норм, содержащихся в ст. 37 ТК.
В ст. 38 Уголовного исполнительного кодекса РБ предусмотрено, что в течение срока отбывания уголовного наказания в виде исправительных работ без лишения свободы запрещается увольнение осужденных по соглашению сторон без письменного разрешения уголовно-исполнительной инспекции.
Отказ в выдаче такого разрешения должен быть мотивированным и может быть обжалован в суд в порядке, установленном ст. 353 Гражданского процессуального кодекса РБ.
Истечение срока договора (п. 2 ст. 35 ТК)
Истечение срока само по себе не влечет автоматического прекращения трудового договора. Для этого необходимо еще требование одной из сторон.
Под требованием в п. 2 ст. 35 понимается желание (инициатива) одной из сторон прекратить трудовые отношения. Обычно оно выражается в том, что работник подает заявление об увольнении либо наниматель издает приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора.
Требование работника о прекращении срочного трудового договора может быть выражено и в устной форме. Однако это будет сложно доказывать, например, в суде при возникновении соответствующего спора.
Если работник написал заявление об увольнении по п. 2 ст. 35 ТК, а наниматель не увольняет его, хотя срок договора и истек, то на следующий день после истечения срока договора работник имеет право не выходить на работу. Наниматель же будет обязан не только осуществить увольнение работника, выдав ему трудовую книжку и произведя окончательный расчет, но и заплатить среднюю заработную плату за вынужденный прогул. Также соответствующее должностное лицо может быть привлечено к материальной и иной ответственности.
Пункт 2 ст. 35 ТК применяется для трудовых договоров, заключенных на определенный срок или на время выполнения конкретной работы (пп. 2 и 3 ст. 17 ТК).
Для случаев истечения срока полномочий по выборным должностям или по конкурсу применяется не комментируемая норма, а п. 4 ст. 44 ТК. Если ни одна из сторон не потребовала применения п. 2 ст. 35 ТК, то срочный трудовой договор автоматически превращается в договор на неопределенный срок (ст. 39 ТК).
Предупреждать о желании прекратить трудовой договор по п. 2 ст. 35 по общему правилу необязательно. Однако это желательно делать для того, чтобы другая сторона имела возможность заранее предпринять соответствующие действия: например, работник мог самостоятельно заняться поисками другой работы, а наниматель — решением вопроса о приеме другого работника на место увольняющегося.
Исключение из названного выше правила установлено только для прекращения срочных трудовых договоров в виде контрактов. Оно введено Указом Президента РБ от 23.08.2005 № 392, с изменением от 31.03.2010, где предусмотрено, что каждая из сторон, заключивших контракт, не позднее чем за один месяц до истечения срока его действия обязана письменно предупредить другую сторону о решении прекратить трудовые отношения.
Прекращение трудового договора в связи с истечением срока, даже если с требованием об этом выступил наниматель, не является увольнением по инициативе нанимателя. Поэтому в данном случае по общему правилу не действуют дополнительные гарантии против увольнения отдельных категорий работников (женщин, имеющих детей, и др.), а также не применяются нормы о недопустимости расторжения трудового договора в периоды временной нетрудоспособности и отпуска, закрепленные в части второй ст. 43 ТК.
Исключения из упомянутого общего правила применительно к контрактам установлены в п. 2 Указа Президента РБ от 12.04.2000 № 180, где предусмотрено обязательное продление контрактов:
-с беременной женщиной с ее согласия на период беременности либо иной срок по соглашению сторон;
-работающей женщиной, находящейся в отпуске по беременности и родам, матерью (отцом ребенка вместо матери, опекуном), находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, — не менее чем до окончания указанных отпусков;
-матерью (отцом ребенка вместо матери, опекуном), приступившей к работе до или после окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, с ее согласия
-на срок не менее чем до достижения ребенком возраста 5 лет;
-работником предпенсионного возраста (женщины — 53 года, мужчины — 58 лет), добросовестно работающим и не допускающим нарушений трудовой и исполнительской дисциплины, — не менее чем до достижения общеустановленного пенсионного возраста (женщины — 55 лет, мужчины — 60 лет) и получения им права на пенсию по возрасту.
Об определении момента окончания срока, в который можно прекращать трудовой договор, говорится в ст. 38 ТК. Здесь же подчеркнем, что даже при задержке увольнения на один день, причем независимо от причин (работник не сдал материальные ценности, находится в отпуске или болел, отсутствовал директор и т.д.), п. 2 ст. 35 ТК применяться не может.
В последующем прекращение трудового договора может производиться на общих основаниях, в частности, по собственному желанию (ст. 40 ТК), за нарушение трудовой дисциплины, если таковые будут иметь место (пп. 4, 5, 7 и 9 ст. 42 ТК).
Перевод к другому нанимателю или переход на выборную должность (п. 4 ст. 35 ТК)
Перевод, предусмотренный п. 4 ст. 35 ТК, является основанием прекращения трудового договора в отличие от других видов перевода, регламентированных в ст. 30 ТК, при которых происходит лишь изменение одного или нескольких условий трудового договора.
Инициатива в прекращении трудового договора по п. 4 ст. 35 ТК может исходить как от нанимателя, так и от работника. Для прекращения трудового договора по п. 4 ст. 35 ТК требуется наличие 3 согласий: прежнего и нового нанимателей, а также работника.
Согласие прежнего и нового нанимателей, а также работника на перевод достигается обычно по следующей схеме.
Сначала предполагаемый новый наниматель направляет «действующему» письмо (отношение, приглашение) с просьбой уволить к нему работника в порядке перевода.
Работник пишет заявление «действующему» нанимателю с просьбой об увольнении переводом к новому нанимателю, прилагая к заявлению вышеуказанное письмо. Затем «действующий» наниматель накладывает положительную резолюцию на заявление работника и издает приказ о переводе работника к новому нанимателю.
Дать согласие на перевод — право, а не обязанность нанимателя.
Если один наниматель согласен принять (уволить) работника в порядке перевода, а другой не желает увольнять (принимать) его таким образом, то п. 4 ст. 35 ТК не применяется.
На практике перевод по соглашению между нанимателями считается состоявшимся, если в трудовой книжке работника имеются 2 записи примерно такого содержания:
«Уволен переводом к такому-то нанимателю, п. 4 ст. 35 ТК»;
«Принят переводом на такую-то должность».
Если в трудовой книжке хотя бы в одной из приведенных записей отсутствует указание на увольнение (прием) переводом, то считается, что перевода нет. Иногда в трудовых книжках вместо слова «переводом» записывают «в порядке перевода». Правовая суть здесь одна и та же, однако более точно использовать слово «переводом».
Если между нанимателем и работником достигнуто соглашение о прекращении трудового договора по п. 4 ст. 35 ТК, например, посредством положительной резолюции на заявлении работника, то впоследствии оно может изменяться не односторонне, а только по согласию обеих сторон.
Между нанимателями согласуется обычно только факт перевода, а между работником и нанимателями — еще и конкретная дата, с которой должно произойти увольнение.
На практике могут встречаться ситуации, когда соглашение о дате увольнения не достигнуто. В таком случае перевод считается несостоявшимся (к примеру, работник просит уволить его через 2 недели, а наниматель согласен сделать это только через 3 месяца).
О сроках действия писем (отношений, приглашений) говорится в ст. 16 ТК.
При прекращении трудового договора по п. 4 ст. 35 ТК не требуется предупреждения об увольнении (по истечении срока работник может не выходить на работу) и соблюдения иных правил, предусмотренных ст. 40 ТК.
Недопустимы иногда встречающиеся на практике случаи, когда работник просит уволить его переводом, а наниматель увольняет его по собственному желанию по ст. 40 ТК. В такой ситуации возможно восстановление на работе со всеми отрицательными юридическими и материальными последствиями (оплата за вынужденный прогул и т.д.).
С прекращением трудового договора по п. 4 ст. 35 ТК законодательство и локальные нормативные правовые акты в ряде случаев связывают предоставление определенных прав, например, на отпуск за непрерывный стаж работы и учет стажа работы у предыдущего нанимателя при выплате вознаграждения по итогам работы за год.
При сокращении численности или штата работников, ликвидации организации, прекращении деятельности предпринимателя (п. 1 ст. 42 ТК) и в других случаях, когда наниматель обязан принять меры по трудоустройству увольняемых работников (например, часть первая ст. 43 ТК), он по сложившейся практике обязан дать согласие на перевод, если работник самостоятельно или с помощью государственной службы занятости нашел нанимателя, который согласен принять его на работу переводом.
Переход на выборную должность (п. 4 ст. 35 ТК)
Выборность должностей может быть предусмотрена непосредственно в законодательстве (выборы депутатов местных Советов депутатов, председателей и членов правлений акционерных обществ), в уставах партий и общественных объединений (выборы руководителей профсоюзных органов), а также в уставах организаций.
Документами, подтверждающими факт избрания работника на выборную должность, на основании которых должно производиться увольнение по п. 4 ст. 35 ТК, могут быть, например, удостоверение депутата местного Совета депутатов, выданное избирательной комиссией, протокол собрания (конференции) членов профсоюза.
При прекращении трудового договора по такому основанию необходимы только желание работника и наличие документов об избрании на должность. Согласие нанимателя, у которого трудится в данный момент работник, не требуется.
При увольнении при переходе на выборную должность в трудовой книжке записывается формулировка п. 4 ст. 35 ТК и обычно указывается, на какую конкретно должность избран работник:
«Уволен в связи с переходом на выборную должность заместителя председателя такой-то комиссии Минского городского Совета депутатов, п. 4 ст. 35 ТК».
Отказ от перевода в другую местность вместе с нанимателем (п. 5 ст. 35 ТК)
Данное основание увольнения содержится в п. 5 ст. 35 ТК вместе с 2 самостоятельными основаниями прекращения трудового договора, также связанными с отказом работника от продолжения работы, но по другим причинам:
-в связи с изменением существенных условий труда;
-со сменой собственника имущества и реорганизацией (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) организации.
Подробно о понятии другой местности говорится в ст. 19 и 30 ТК.
Здесь же подчеркнем, что важнейшим элементом для этой правовой категории является смена населенного пункта по существующему административно-территориальному делению республики.
Например, передислокация организации из одного района г. Минска в другой не будет означать смены местности. А вот если организация находилась в Заводском районе г. Минска (в микрорайоне Шабаны), а ее перевели в д. Большой Тростенец, находящуюся за чертой города, то это будет изменением местонахождения нанимателя, о котором говорится в п. 5 ст. 35, несмотря на то, что прежнее место от нового расположено всего в нескольких сотнях метров.
Изменение местонахождения нанимателя может повлечь за собой прекращение трудового договора с работником по п. 5 ст. 35 ТК, если одновременно меняется и место выполнения им трудовой функции, а он от этого отказывается.
Если местонахождение организации меняется (к примеру, перемещается контора), а подразделение, в котором трудился работник, остается на прежнем месте, то действие трудового договора продолжается. Этот факт не отражается в трудовой книжке.
Часто встречаются ситуации, когда местонахождение нанимателя не меняется, а переводится в другую местность лишь его подразделение. В такой ситуации прекращение трудового договора при отказе работника от перевода должно производиться не по п. 5 ст. 35 ТК, а по п. 1 ст. 42 ТК (применительно к сокращению численности или штата) с соблюдением соответствующих правил (предупреждение о предстоящем увольнении и т. д.).
При увольнении в связи с отказом работника от перевода в другую местность вместе с нанимателем выплачивается выходное пособие в размере не менее 2-недельного среднего заработка (ст. 48 ТК).
Отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда (п. 5 ст. 35 ТК)
Данное основание прекращения трудового договора может применяться только при соблюдении условий (в частности, наличия обоснованных организационных, производственных или экономических причин) и порядка (например, предупреждения работника не позднее чем за один месяц), предусмотренных в ст. 32 ТК, однако ссылка в приказе (распоряжении) об увольнении и трудовой книжке должна делаться на п. 5 ст. 35 ТК.
Прекращение трудового договора по п. 5 ст. 35 ТК при отказе работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда не относится к увольнениям по инициативе нанимателя. Следовательно, здесь не действуют соответствующие правила (принятие мер по переводу на другую работу, уведомление профсоюза и др.) и гарантии, установленные для отдельных категорий работников, например для беременных женщин и несовершеннолетних (ст. 268 и 282 ТК).
При увольнении по причине отказа работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда выплачивается выходное пособие в размере не менее 2-недельного среднего заработка (ст. 48 ТК).
Из судебной практики
Гражданка Р., которая работала инспектором отдела кадров и была уволена по п. 5 ст. 35 ТК за отказ от перевода на другую должность в связи с изменением существенных условий труда, подала иск к ОАО «Строитель» о восстановлении ее на работе.
В процессе рассмотрения дела установлено, что увольнение было произведено в связи с отказом истицы занять должность инспектора- экономиста в отделе снабжения. Должность старшего инспектора отдела кадров подлежала сокращению, поскольку была экономически нецелесообразна.
Суд проанализировал должностные обязанности старшего инспектора отдела кадров и инспектора-экономиста и пришел к выводу, что это 2 совершенно разные должности, требующие от работника определенной квалификации, т.е. уровня общей и специальной подготовки, подтверждаемой установленными законодательством видами документов (в данном случае — дипломами).
Поскольку при сокращении занимаемой истицей должности не решался вопрос о ее трудоустройстве на другую работу и соблюдении других гарантий, суд обоснованно восстановил Р. на работе.
Отказ от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества и реорганизацией (п. 5 ст. 35 ТК)
Это основание может применяться только при соблюдении правил, предусмотренных в ст. 36, однако в приказе (распоряжении) об увольнении и трудовой книжке ссылку нужно делать на п. 5 ст. 35 ТК.
Важнейшим из упомянутых правил является отказ от продолжения работы с сохраненными условиями труда, в т.ч. в той же профессии (занимаемой должности). Если же при смене собственника или реорганизации прежние условия не сохраняются, трудовой договор может быть прекращен по п. 1 ст. 42 ТК в связи с возникшим сокращением численности или штата работников.
Как и при других основаниях, включенных в п. 5 ст. 35 ТК, здесь не применяются правила и процедуры, предусмотренные для оснований расторжения трудового договора по инициативе нанимателя.
При увольнении вследствие отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества и реорганизацией выплачивается выходное пособие в размере не менее 2-недельного среднего заработка (ст. 48 ТК).
В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника имущества (п. 5 ст. 35 ТК) новый собственник обязан выплатить указанным работникам выходное пособие в размере 3 среднемесячных заработков в соответствии с частью пятой ст. 48 ТК.
Расторжение трудового договора с предварительным испытанием (п. 7 ст. 35 ТК)
Данное основание может применяться только при соблюдении условий и порядка, предусмотренных в ст. 28 и 29 ТК, однако в приказе (распоряжении) об увольнении и трудовой книжке ссылка должна делаться на п. 7 ст. 35 ТК.
Важнейшими из упомянутых условий являются:
-проведение испытания с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе, а не с иными целями;
-фиксация условия об испытании в трудовом договоре;
-письменное предупреждение за 3 дня о расторжении трудового договора работником нанимателя и наоборот;
-указание со стороны нанимателя конкретных причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытания.
От редакции:
Пожалуйста, помните, что условие о предварительном испытании должно быть обязательно предусмотрено в трудовом договоре. В противном случае работник считается принятым без предварительного испытания. Разъяснения об этом содержатся также в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 26.06.2008 № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников». При этом в постановлении указано, что если условие о предварительном испытании в контракте не было предусмотрено, а об этом указано лишь в приказе о приеме на работу, то расторжение контракта по п. 7 ст. 35 ТК (расторжение трудового договора с предварительным испытанием) не допускается.
В случае положительного результата предварительного испытания трудовые отношения работника с нанимателем продолжаются. При этом не требуется издания специальных приказов (распоряжений) и переоформления ранее заключенного трудового договора.