Контрагент не заплатил НДС

В случае если поставщик не отчитался по НДС-декларации, принятие налогового вычета по его счету-фактуре будет квалифицировано как необоснованная налоговая выгода, сотрудничество организации с ним – неосмотрительным и неосторожным, будет наложен штраф, пеня и доначисление налога к уплате.

Факта сдачи декларации контрагентом недостаточно, это не свидетельство его благонадежности. Она может быть сфальсифицирована, в чем налоговая инспекция убедится при проверке. Это может быть недействующая организация, поэтому очень важно проверять поставщика на добросовестность и легальность.

Итак, если контрагент не отразил счет-фактуру или не подал декларацию, инспекторы отклонят запрос на вычеты по его счетах-фактурах и потребуют сдачи уточненной декларации по НДС. При этом то, что он нарушил свои налоговые обязанности не доказывает, что организация получила необоснованную выгоду.

Налоговый Кодекс не обязывает контролировать контрагентов, только предупреждает. Но, если вы докажите, что сделка была реальна и должная осмотрительность была предпринята, то можете воспользоваться правом вычета налога. Это будет возможно при представлении следующих документов:

• соглашения с контрагентом;
• товарных накладных;
• выписки из ЕГРЮЛ по компании контрагента;
• копии свидетельства о постановке его на налоговый учет;
• копии регистрации контрагента в ЕГРЮЛ или ЕГРИП;
• доверенности или другого документа, который уполномочивает заверять документы от лица поставщика, копии документа, удостоверяющего личность;

и действий, предпринятых ранее:

• получите информацию о его фактическом местонахождении, торговых или производственных площадях;
• используйте официальные источников, характеризующие его деятельность (например, опубликованные данные бухгалтерской отчетности);
• оцените возможность выполнения ним условий договора.

Если вы уже оказались в такой ситуации, подайте счета-фактуры, все документы и пояснения налоговому органу. Вас должны ознакомить с актом налоговой проверки и пригласить рассмотреть материалы.

Решение ИФНС об снятии вычета вы можете обжаловать в суде. Вы должны быть полностью готовы доказать, что не состояли в сговоре с недобросовестным контрагентом, перед этим его проверив.

В случае, сумма спорного или снятого вычета будет больше 5 млн рублей, напишите заявление в полицию по факту налогового преступления.

Частная собственность на землю является сегодня главенсивующей формой собственности на землю.
Какие документы нужно собрать, чтобы подготовить кадастровый паспорт на землю? Узнайте об этом, прочитав нашу статью.
Как пенсионеру уплатить земельный налог? Пошаговая инструкция есть .

Как распознать недобросовестного контрагента?

Правила, которые вас обезопасят:

1. Проведите ознакомление с уставом компании-поставщика. Сделайте выписку о порядке назначения, видах и сроке деятельности.
2. Назначьте встречу генеральному директору письменно. Предъявление этого запроса может стать еще одним аргументом проявления осмотрительности.
3. Следует попросить у поставщика данные регистрации и постановки на учет в налоговой службе, обратите внимание на сроки.
4. Попросите паспорт и наделяющий полномочиями документ. Если это директор – копию назначения, для остальных – доверенность.
5. Сделайте запрос на выписку из единого реестра юрлиц или индивидуальных предпринимателей по своему контрагенту. Это наиболее весомый аргумент в суде для подтверждения вашей правоты. Выписку может заменить распечатка с сайта федеральной налоговой службы. Помните, любые изменения вносятся в реестр в течение пяти рабочих дней.
6. В счетах всегда должна быть подпись главного бухгалтера. Если его кто-то замещает – попросите образцы уполномоченных лиц заранее.
7. Копия лицензии, если его деятельность лицензируется, и такова имеется – она подтвердит заключение сделки.
8. Попросите документ о его производственных мощностях, торговых площадях, транспортных средствах и прочих ресурсах, которые необходимы для исполнения его обязательств. Они могут также быть ним арендованы. Изучите численность персонала, особенно работников-исполнителей условий по заключенной сделке. Согласуйте в договоре, если работа возможна к выполнению субподрядчиком, если вас это устраивает. В его добропорядочности убедитесь соответствующим способом.
9. Обратитесь в налоговую инспекцию с запросом копий бухгалтерского баланса за прошлый отчетный период или год. Если контрагент не сдавал такие документы — вы не получите ответа на свой запрос, но он будет признан очередным доказательством осмотрительности.
10. Коммерческая деятельность поставщика. Наличие рекламных листовок, коммерческих предложений, каталогов, письменных рекомендаций от партнеров или солидных компаний, с которыми у них было сотрудничество – все это будет в вашу пользу. Заверьте распечатки его сайта нотариусом – информация на них может меняться достаточно часто, будьте осторожны.
11. Мониторьте судебные дела поставщика, если таковы имеются в справочно-правовых системах, используйте информацию на сайтах арбитражных судов.
12. Ежеквартально проводите сверки взаимных расчетов, своевременно отслеживайте исполнение обязательств соглашения с вашим поставщиком.

Не нашли ответа на свой вопрос? Для получения бесплатной консультации обращайтесь через форму обратной связи или звоните по телефонам:

• Москва: +7 (499) 110-86-72.
• Санкт-Петербург: +7 (812) 245-61-57.
• Регионы: 8 (800) 600-36-07.

Вячеслав Садчиков Юрист. Практика в сфере недвижимости, тудового права, семейного права, защите прав потребителей Подпишитесь на нас в «Яндекс Дзен»

Что грозит организации, если поставщик не отчитался по НДС?

Цитата (Демид):Теперь налоговая требует от нас пояснений или сдача корректирующей налоговой декларации.
Что может предъявить налоговая инспекция нашей организации если мы корректно предоставили сведения и отразили их в учете? Добрый день! Если поставщик так и не отчитается по НДС, на практике налоговая может потребовать подать корректировочную декларацию, в которой будут сняты вычеты по проблемному поставщику. Но для начала напишите им пояснения, что у Вас все отражено верно, приложите сканы первички и счетов-фактур, в сопроводительном письме можете указать, например, так:
ООО «…» в ответ на Требование о представлении пояснений №… от …. поясняет следующее. Сведения, отраженные в Декларации по налогу на добавленную стоимость за .. квартал 2017г. корректны и не содержат ошибок и (или) противоречий. В Книге покупок за …квартал 2017г. отражены счета-фактуры от поставщика ООО «…» №… от …. на сумму …. Операции с указанным контрагентом в Декларации по налогу на добавленную стоимость за … квартал 2017г. отражены правомерно, стоимость товаров, сумма НДС и другие сведения, указанные в декларации, соответствуют данным счетов-фактур, полученных от контрагента. Все условия для отражения вычетов НДС выполнены: товары приобретены для операций, облагаемых налогом, приняты на учет, имеются правильно оформленные счета-фактуры и первичные документы (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ).
И посмотрите темы в помощь:
https://www.buhonline.ru/forum/index?g=posts&t=343390&find=unread
https://www.buhonline.ru/forum/index?g=posts&t=351847&find=unread
https://www.buhonline.ru/forum/index?g=posts&t=425770&find=unread
https://www.buhonline.ru/forum/index?g=posts&t=423634&find=unread

>Суд против вычета по НДС, если контрагент не уплатил налог в бюджет

Отказ в вычете НДС

Инспекция отказала компании в вычете по НДС. Основанием для отказа послужил вывод налоговиков об отсутствии должной осмотрительности плательщика при выборе своих контрагентов по сделкам. В частности, плательщик не проконтролировал исполнение контрагентами своих налоговых обязательств. В результате этого НДС не поступил в бюджет. Невозможно возместить из бюджета налог, который туда не поступил.
По мнению плательщика, решение инспекции нарушает его права. Заявитель настаивает на том, что контролировать деятельность своих контрагентов и отвечать за их нарушения он не обязан.
Суд отметил, что в вычете может быть отказано при отсутствии реальной хозяйственной операции либо неосмотрительности плательщика в выборе проблемного контрагента. Из материалов дела следовало, что плательщик представил в целях получения вычетов набор всех необходимых документов. Факт выполнения работ был подтвержден и не оспаривался налоговиками. Денежные средства, уплаченные спорным контрагентам, плательщику не возвращались. По мнению заявителя жалобы, он в полной мере проявил осторожность при выборе спорных контрагентов. Так, обществом анализировалась информация из открытых источников об организациях, а также истребовались копии документов, подтверждающих их правоспособность.

Учет доначисленного НДС в налоговых расходах >>>

Также он установил регулярный мониторинг исполнения контрагентами обязательств перед заказчиками — получателями бюджетных средств. Он отслеживал деловую репутацию своих контрагентов и не мог сомневаться в качестве выполняемых работ. Спорные контрагенты выполняли работы по государственным и муниципальным контрактам. Фиктивного документооборота и бесцельного движения денежных средств не было, а имелись нормальные хозяйственные отношения заявителя с его контрагентами.
Несмотря на все вышеуказанные обстоятельства, кассация решила, что права на вычет предприятие не имеет. Судьи пояснили, что участие спорных контрагентов в многочисленных государственных и муниципальных контрактах свидетельствует лишь о принятии мер для проверки деловой репутации контрагентов. Но данное обстоятельство не может рассматриваться в качестве достаточного основания для предоставления заявителю права на вычет.
По мнению суда, факт реального выполнения работ и несения плательщиком затрат является лишь достаточным основанием для учета соответствующих затрат в составе расходов по налогу на прибыль. В данном случае плательщику не был доначислен налог на прибыль. Следовательно, нарушений со стороны инспекции не наблюдается. При этом наличия выполненных работ и понесенных затрат недостаточно для получения вычета.
Материалами дела подтверждалось, что налоговая отчетность представлялась контрагентами плательщика с минимальными суммами налогов. Либо вообще с нулевыми показателями. Документы для проведения встречной проверки по запросу налогового органа указанными контрагентами не были представлены.
Суд напомнил, что НДС относится к косвенным налогам. Соответственно, для предоставления права на налоговые вычеты по нему необходимо, помимо прочего, формирование в бюджете источника для получения права на налоговые вычеты. Иными словами, для того чтобы покупатель смог претендовать на вычет, поставщик должен сначала уплатить НДС в бюджет. В спорном случае этого не произошло. При таких обстоятельствах суд отказал заявителю в вычете налога.

Подборка удачных и неудачных способов налоговой оптимизации налога на прибыль, имущество, НДС, НДФЛ и страховых взносов >>>

Решения судов по похожим спорам

Вывод суда сделан без учета норм налогового законодательства. Налоговый кодекс РФ устанавливает закрытый перечень условий для получения налогового вычета. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров и при наличии счетов-фактур. Важен и факт приобретения товаров для операций, облагаемых НДС (ст. 169, 171, 172 НК РФ). О непременной уплате налога в бюджет в данных статьях речи не ведется. При этом налогоплательщики свободны и самостоятельны в своих действиях и не могут отвечать за действия третьих лиц.
Такой подход отражен в постановлениях ФАС Московского округа от 25.10.10 № КА-А40/13657–10 и от 05.03.13 № А41-12501/12. Суд отметил, что Налоговый кодекс РФ не ставит право плательщика на вычет в зависимость от исполнения законных обязательств его контрагентами. В законе не прописана связь получения права на вычет с выполнением обязательства по уплате налога в бюджет со стороны поставщика. Поэтому возложение негативных последствий неисполнения контрагентами своих налоговых обязанностей на плательщика является неправомерным.
Однако и аргументы налоговиков находили поддержку в арбитражной практике. Президиум ВАС РФ в постановлении от 27.01.09 № 9833/08 указал, что нормы Налогового кодекса РФ предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и осуществлении сделок с реальными товарами. Это, в свою очередь, предполагает уплату данного налога в федеральный бюджет. Соответственно, без уплаты налога получить вычет нельзя.

Схема необоснованного возмещения НДС: как разоблачить >>>

Наш поставщик не платил НДС

Может поможет
УНП № 13.
«Недавно у нас прошла выездная проверка. Оказалось, что один из наших поставщиков был недобросовестен. Его обороты в декларациях по НДС были занижены почти в 10 раз. К тому же подпись генерального директора на учредительных документах, представленных в налоговую инспекцию, не совпадает с подписью руководителя на наших счетах-фактурах. В результате инспектор признал необоснованным вычет по НДС в сумме 800 тыс. рублей! Это несмотря на то, что мы у этого контрагента в свое время взяли все копии уставных и регистрационных документов, а также копию решения о назначении директора (именно того, который наши счета-фактуры подписывал). А нам поставили в вину, что мы не проверили у контрагента декларации по НДС. Нам что же, аудиторскую проверку заказывать каждому поставщику? Как нам быть?»
«Составляйте аргументированные разногласия.Возражения начните с хрестоматийного аргумента: организации имеют право на вычет при выполнении следующих условий: если компания имеет правильно заполненный Счет-фактуру, товары, работы, услуги оприходованы и предназначены для деятельности, облагаемой НДС (ст. 171, 172 НК РФ). Иных требований Налоговый кодекс не содержит.
Так же укажите, что вы не имели права требовать декларации по НДС у вашего контрагента. Дело в том, что все документы, которые раскрывают финансово-экономическое состояние организации (объем реализации, наличие авансов и т.д.), во многих компаниях признаются коммерческой тайной (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.04 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»). Поэтому вы не имели возможности проверить, уплатил ли ваш поставщик налог в бюджет…..
Обращайтесь в вышестоящий налоговый орган. Если налоговики вынесут решение о привлечении вас к ответственности,то в первую очередь обратитесь с жалобой в региональное налоговое управление (в ней вы можете указать все приведенные аргументы). В этом случае решение не вступит в силу до его утверждения вышестоящим налоговым органом, а следовательно, чиновники не смогут до этого момента списать суммы штрафов в бесспорном порядке (п.9 ст. 101 НК РФ).
Если дело дойдет до суда. Доказывая право на вычет, вы можете обратиться в суд. В этом случае вам поможет арбитражная практика, которая сложилась в пользу компаний. К примеру, в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.02.07 № Ф04-982/ 2007 (31937-А67-31) арбитр указал, что Налоговый кодекс или иные нормативные акты не ставят вычет в зависимость от фактической уплаты налога в бюджет контрагентом. Аналогичное решение зафиксировано и в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.01.07 № КА-А40/13011-06.
Также суды отмечают, что компания не лишается вычета по НДС, если счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.02.07 № Ф04-581/ 2007 (31212-А46-27).»

Контрагент не подтвердил ндс что делать

А вы пробовали связаться с поставщиком? Что он говорит?

Вы же знаете, что налогоплательщики обязаны проявлять должную осмотрительность при выборе контрагентов (постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53). В вашей ситуации, в первую очередь, нужно представить счета-фактуры и прочие документы и пояснения, которые требует налоговый орган.

Далее вас должны ознакомить с актом камеральной проверки и пригласить на рассмотрение ее материалов. Решение о том, разрешить вычет спорных сумм или нет, налоговики должны принять только после этого. Как показывает практика, если поставщик не уплатил НДС, то налоговики обычно снимают покупателю вычет, доначисляют налог, пени и налагают штраф. Решение ИФНС можно обжаловать в вышестоящей инстанции. Если это не поможет, придется обращаться в суд.

Если посмотрите судебную практику по таким спорам, то увидите,что в суде, в принципе, добиться признания вычета возможно. Главное при этом доказать, что не состоите в сговоре с неплательщиком НДС, а также что при заключении договора вы осуществили тщательную проверку этого контрагента.

Также следует собрать всю информацию о ненадежном поставщике, которую вы только сможете найти.

Кроме того, всю найденную информацию следует передать в ИФНС. Если инспекция не станет предпринимать каких-либо действий в отношении недобросовестного налогоплательщика, можно подать на нее жалобу в прокуратуру.

Вообще именно на постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 опираются суды при решении подобных споров. Если вам удастся доказать, что вы проводили проверку контрагента должным образом, то шанс доказать свою правоту достаточно высок.

Судебная практика.
Постановление АС Уральского округа от 15.01.2018 № Ф09-8180/17. Суд поддержал право на вычет НДС при наличии следующих обстоятельств:
— реальность выполнения хозяйственных операций подтверждается представленными в дело документами (договором, счетами-фактурами, товарными накладными, регистрами бухгалтерского учета), оприходованием спорной продукции;
— товар в адрес общества фактически поставлен, материалы камеральной налоговой проверки доказательств обратного не содержат, факт приобретения обществом товара налоговым органом не опровергнут; инспекцией не доказано, что товар поставлен обществу не спорным контрагентом, а иными лицами;
— налогоплательщиком проявлена необходимая осмотрительность при заключении спорного договора со спорным контрагентом, а именно: до заключения договора спорный контрагент проверен по информационным базам Контур и официальному сайту ФНС, сведений о сомнительности организации, о том, что она имеет признаки «фирмы-однодневки» указанные ресурсы не содержали. Кроме того, общество запросило у контрагента пакет документов, подтверждающий его правоспособность, а именно: Устав, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговый орган.

Постановление АС Уральского округа от 17.01.2018 № Ф09-8684/17. Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, судами установлено и сделан вывод о наличии реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с поставщиком. При этом налоговый орган в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 101 НК РФ не представил достоверно подтверждающих доказательств информированности налогоплательщика о «номинальности» руководителей контрагента, а также того, что спорные суммы НДС не отражены в счетах-фактурах, выставленных в адрес налогоплательщика, что спорный контрагент отсутствует по адресу его регистрации и договоры от его имени, счета-фактуры и первичные документы подписаны не установленными лицами. Доказательства совершения налогоплательщиком и спорным контрагентом лишенных экономического содержания согласованных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для незаконного применения налоговых вычетов по НДС, в материалах дела также отсутствуют.

В то же время.
Постановление АС Северо-Западного округа от 07.12.2017 № Ф07-12082/17. Наличие у общества товара и использование его в хозяйственной деятельности само по себе не может служить бесспорным основанием для получения налоговых вычетов по НДС, поскольку, предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать не только факт реального приобретения товара, но и то, что товар приобретен непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах. В этом случае было доказано, что товар у спорного контрагента не приобретался. В связи с чем в вычете НДС налогоплательщику было отказано.

Постановление АС Северо-Западного округа от 08.02.2018 № Ф07-174/18. Суд установил, что предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать как факт реального приобретения товара, так и то, что товар приобретен непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах. Поскольку предприниматель утверждает о приобретении товара у заявленных контрагентов, то именно он в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ должен представить доказательства, подтверждающие действительное исполнение поставщиками обязательств по поставке товара. При этом из материалов дела усматривается, что налогоплательщик не опроверг представленные инспекцией доказательства, подтверждающие отсутствие у спорных поставщиков объективных условий и реальной возможности поставки товара.

Налоговики вправе отказать в вычете НДС, только если докажут, что сделка фиктивна. О фиктивности говорят такие факты: контрагент не отвечает на запросы по встречке, не платит налоги, не сдает налоговую отчетность. По сути, налоговики обвиняют компанию в отсутствии должной осмотрительности. То есть вы не проконтролировали, исполняет ли ваш контрагент налоговые обязательства. Инспекция считает, что невозможно возместить из бюджета НДС, который туда не поступил.

Чтобы избежать доначислений, напишите возражения на акт камеральной проверки. Приложите к ним копии деловой переписки, сканы запросов. Если продавец в стадии конкурсного управления, то обратитесь к управляющему с просьбой подтвердить сделку.

Поставщик мог по ошибке не включить выручку в декларацию. Спишитесь с руководством или бухгалтерией и попросите внести изменения. Найдите свидетелей, которые подтвердят реальность сделки. Оформите их показания и приложите к возражениям.

Требования инспекторов компании оспаривают в суде. Судьи соглашаются, что право на вычет не зависит от того, заплатил контрагент НДС в бюджет или нет. В Кодексе нет такого условия для вычета. Тот факт, что продавец не платит налоги, сам по себе не может привести к негативным последствиям у покупателя. К такому выводу судьи пришли в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 27.01.17 № Ф05-22345/2016 и от 24.01.17 № А40-9876/2016. Также в определение Конституционного суда РФ от 16.10.03 № 329-О судьи разъяснили, что компания не несет ответственность за действия контрагентов, которые участвуют в сделке.

Но иногда судьи встают на сторону (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.05.16 № А76-17369/2015).

Т.к. тема является архивной.

Вопрос в том, что не сдал, потому что помойка, или потому что проблемы с ключом?

Запросите у контрагента письмо и выписку из книги продаж (по вам).
Обычно хватает для ИФНС ¶

Самый лучший вариант для налоговой — если вы произведете сверку НДС со своим поставщиком (сверка НДС есть в СБиС — беслпатно, есть в Контуре от 4500, в самой 1Ске вроде бы тоже есть возможность свериться), найдете ошибку и подадите вы (или ваш поставщик) уточненку.

Часто ошибки возникают в связи с неверным указанием или не указанием ИНН покупателя в книге продаж поставщика, так как в каждой организации бухгалтер трясется над книгой покупок, а до книги продаж руки уже не доходят и там чего только не встретишь. ¶

Организация находится на общей системе налогообложения, является плательщиком НДС, ежеквартально предоставляет декларацию по НДС. У налогоплательщика имеются счета-фактуры, договоры с контрагентами, проводится проверка контрагента на добросовестность (по выписке ЕГРЮЛ).
Со спорным контрагентом был заключен договор поставки товаров. Товар получен. Контрагент не сдал декларацию по НДС. Налоговая инспекция требует сдать уточненную декларацию, убрать суммы НДС к вычету по контрагенту, не предоставившему декларацию. На какие нормативные документы (статьи НК РФ, письма) нужно ссылаться, чтобы защитить свои права, ведь у организации все первичные документы, дающие право на вычет НДС, есть? Каков порядок защиты своих прав на вычет по НДС?

2 апреля 2018

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Непредставление контрагентом налоговой декларации по НДС само по себе не является основанием для отказа в вычете НДС. Это следует из положений ст. 54.1 НК РФ и подтверждается судебной практикой.
В случае принятия налоговым органом решения о привлечении к ответственности по данному эпизоду организация вправе обжаловать решение налогового органа в вышестоящем налоговом органе, а затем в суде.

Обоснование вывода:
Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщики имеют право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.
Для применения налогоплательщиком вычета НДС по приобретенным на территории РФ товарам необходимо одновременное соблюдение требований, предусмотренных п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ:
— товары предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС;
— товары приняты к учету на основании правильно оформленных первичных документов;
— имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура поставщика (либо иные документы в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ) (п. 2 ст. 169 НК РФ).
Иных требований либо ограничений для получения права на налоговые вычеты (в частности, при приобретении на территории РФ товаров) НК РФ не содержит (смотрите также постановление Седьмого ААС от 14.09.2017 N 07АП-7011/17).
При этом на практике налоговая служба уделяет особое внимание правовой чистоте хозяйственных взаимоотношений налогоплательщиков с контрагентами, принимая меры к выявлению недобросовестных налогоплательщиков, которые для получения различных льгот, возможности возмещения налога, уменьшения суммы налога к уплате оформляют хозяйственные отношения с несуществующими либо недобросовестными контрагентами.
В письме ФНС России от 31.12.2015 N ЕД-4-2/23367@ указано, что отказ в вычетах по НДС возможен в том случае, если налоговым органом доказан факт осуществления действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и (или) непроявления должной осмотрительности при выборе контрагента (смотрите дополнительно постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).
Какие обстоятельства могут свидетельствовать либо, наоборот, не свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой при разрешении налоговых споров, разъясняется в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 (далее — Постановление N 53). Здесь же поясняется, что под налоговой выгодой для целей Постановления N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (второй абзац п. 1 Постановления N 53).
Причем обязанность по доказательству получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды возложена на налоговые органы (п. 2 Постановления N 53). Указанные доказательства базируются на основании фактов, установленных в ходе мероприятий налогового контроля, а также собранных доказательств по данным фактам. Смотрите также письмо ФНС России от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005@.
Таким образом, каждое обстоятельство получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды носит индивидуальный характер и должно быть подтверждено в ходе налоговой проверки соответствующими доказательствами (смотрите также письма ФНС России от 23.01.2013 N АС-4-2/710@, от 17.10.2012 N АС-4-2/17710, УФНС России по г. Москве от 08.11.2011 N 16-15/107610@).
Согласно п. 1 Постановления N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (смотрите также постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09).
Специалисты финансового ведомства также отмечают, что исходя из основных начал законодательства о налогах и сборах предполагается, что налогоплательщик действует добросовестно, пока не доказано обратное (письма Минфина России от 26.08.2013 N 03-02-07/1/35024, от 16.04.2010 N 03-02-08/25).
В п. 10 Постановления N 53 сказано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Об этом же сказано и в письмах от 23.01.2013 N АС-4-2/710@, от 17.10.2012 N АС-4-2/1771 и др.
Таким образом, не во всяком случае недобросовестность контрагента приводит к получению необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком (в частности, при использовании вычета НДС). Однако налогоплательщику для признания налоговой выгоды обоснованной следует действовать с должной осмотрительностью.
Подобная точка зрения неоднократно высказывалась судьями.
Например, в постановлении АС Дальневосточного округа от 07.08.2015 N Ф03-3074/15 говорится, что, помимо формальных требований, установленных ст.ст. 171, 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной являются реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента. Смотрите также постановления АС Уральского округа от 09.10.2015 N Ф09-7015/15, АС Центрального округа от 11.08.2015 N Ф10-2432/15, Восемнадцатого ААС от 13.10.2015 N 18АП-11125/15, Двенадцатого ААС от 06.10.2015 N 12АП-9486/15, Семнадцатого ААС от 13.07.2015 N 17АП-7289/15, Седьмого ААС от 14.05.2015 N 07АП-2472/15.
19 августа 2017 года вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2017 N 163-ФЗ (далее — Закон N 163-ФЗ), согласно которому часть первая НК РФ дополнена ст. 54.1.
Согласно п. 1 ст. 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.
В п. 2 ст. 54.1 НК РФ указано, что при отсутствии обстоятельств, предусмотренных п. 1 данной статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:
— основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;
— обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону. Смотрите также письмо ФНС России от 04.10.2017 N СД-4-3/20003@.
Причем не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным такие обстоятельства, как:
— подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом;
— нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах;
— наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) (п. 3 ст. 54.1 НК РФ).
При этом в письме ФНС России от 19.01.2018 N ЕД-4-2/889 представители налогового ведомства разъясняли, что ст. 54.1 НК РФ не является кодификацией (упорядочиванием) правил, сформулированных в Постановлении N 53, а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами, учитывающий основные аспекты сформированной судебной практики.
Здесь же поясняется, что понятия, отраженные в Постановлении N 53, включая понятия «добросовестность» или «недобросовестность», и развитые в сложившейся судебной практике, сформированной до вступления в силу ст. 54.1 НК РФ, не используются в рамках проведения камеральных налоговых проверок налоговых деклараций (расчетов) налогоплательщиков, представленных в налоговые органы после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ.
Рекомендации по применению положений ст. 54.1 НК РФ даны ФНС России налоговым органам письмом от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ (смотрите также письмо Минфина России от 20.12.2017 N 03-07-11/85028).
Заметим, что суды считают ст. 54.1 НК РФ новеллой российского налогового законодательства и рассматривают введение данной статьи как легальное закрепление выработанных судебной практикой (в том числе и Постановлением N 53) правовых позиций, а также систематического толкования всех положений рассматриваемой нормы в их совокупности (смотрите, например, постановления АС Уральского округа от 02.03.2018 N Ф09-171/18, от 15.01.2018 N Ф09-8180/17).
В любом случае, как следует из ст. 54.1 НК РФ, так и из п. 10 Постановления N 53, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, в частности непредставление контрагентом в установленный НК РФ срок декларации по НДС, само по себе не является основанием для отказа в вычете НДС.
В письме ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ также подтверждается, что п. 3 ст. 54.1 НК РФ предусматривает несколько критериев, которые самостоятельно не могут служить основанием для предъявления налоговых претензий, в том числе нарушение контрагентом налогового законодательства. Также здесь указывается, что данные критерии закреплены в статье 54.1 НК РФ для того, чтобы исключить возможность предъявления налоговыми органами формальных претензий к налогоплательщикам.
В вычете может быть отказано в случае, если налоговые органы докажут, что в результате сделки с данным контрагентом налогоплательщик умышленно (целенаправленно) создает условия, направленные исключительно на получение налоговой выгоды, либо то, что основной целью совершения сделки (операции) является неуплата (неполная уплата), зачет (возврат) налога (сбора), либо то, что товар (работа, услуга) исходят от иного лица, а не от заявленного контрагента.
Иными словами, в оценке необоснованности налоговой выгоды на первый план выходит доказывание направленности действий налогоплательщика на получение налоговой выгоды в отсутствие реальной экономической цели хозяйственных операций или исполнение сделки не заявленным контрагентом.
При этом, как отмечают специалисты налоговых органов, об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, установленные факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в том числе через посредников, с использованием особых форм расчетов и сроков платежей, а также обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности, и т.п. (письма ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@, от 16.08.2017 N СА-4-7/16152@).
Таким образом, если в данной ситуации сделка имеет реальный характер, основной целью ее совершения не является зачет (возврат НДС), обязательство по сделке исполнено именно вашим поставщиком, выполнены все условия для получения права на вычет НДС (ст.ст. 171, 172 НК РФ), можно говорить о том, что организация приняла к вычету НДС, предъявленный поставщиком товара, на законных основаниях.
Отметим, что судебную практику по применению ст. 54.1 НК РФ в отношении сделок, произведенных после вступления в силу положений ст. 54.1 НК РФ, обнаружить не удалось.
При этом, рассматривая вопросы законности принятия НДС к вычету после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ, суды основываются как на положениях ст. 54.1 НК РФ, так и на положениях Постановления N 53.
Заметим, что, принимая решения, суды исходят из конкретных обстоятельств рассматриваемых сделок.
Например, в постановлении АС Уральского округа от 15.01.2018 N Ф09-8180/17 суд поддержал право на вычет НДС при наличии следующих обстоятельств:
— реальность выполнения хозяйственных операций подтверждается представленными в дело документами (договором, счетами-фактурами, товарными накладными, регистрами бухгалтерского учета), оприходованием спорной продукции;
— товар в адрес общества фактически поставлен, материалы камеральной налоговой проверки доказательств обратного не содержат, факт приобретения обществом товара налоговым органом не опровергнут; инспекцией не доказано, что товар поставлен обществу не спорным контрагентом, а иными лицами;
— налогоплательщиком проявлена необходимая осмотрительность при заключении спорного договора со спорным контрагентом, а именно: до заключения договора спорный контрагент проверен по информационным базам Контур и официальному сайту ФНС, сведений о сомнительности организации, о том, что она имеет признаки «фирмы-однодневки» указанные ресурсы не содержали. Кроме того, общество запросило у контрагента пакет документов, подтверждающий его правоспособность, а именно: Устав, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговый орган.
В постановлении АС Уральского округа от 17.01.2018 N Ф09-8684/17, оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, судами установлено и сделан вывод о наличии реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с поставщиком. При этом налоговый орган в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 101 НК РФ не представил достоверно подтверждающих доказательств информированности налогоплательщика о «номинальности» руководителей контрагента, а также того, что спорные суммы НДС не отражены в счетах-фактурах, выставленных в адрес налогоплательщика, что спорный контрагент отсутствует по адресу его регистрации и договоры от его имени, счета-фактуры и первичные документы подписаны не установленными лицами. Доказательства совершения налогоплательщиком и спорным контрагентом лишенных экономического содержания согласованных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для незаконного применения налоговых вычетов по НДС, в материалах дела также отсутствуют.
Смотрите также постановления АС Уральского округа от 02.03.2018 N Ф09-171/18, от 25.01.2018 N Ф09-8761/17, АС Северо-Кавказского округа от 26.01.2017 N Ф08-10184/16, АС Северо-Кавказского округа от 25.05.2016 N Ф08-3167/16, АС Поволжского округа от 02.02.2016 N Ф06-5096/15, АС Северо-Кавказского округа от 17.11.2016 N Ф08-8663/16, ФАС Поволжского округа от 26.09.2012 N Ф06-6402/12, постановление Семнадцатого ААС от 30.11.2017 N 17АП-16028/17. Как указывают судьи, нарушение контрагентом своих налоговых обязательств может влечь негативные последствия для налогоплательщика только в случае, когда сам налогоплательщик мог и должен был знать о том, что вступает в правоотношения с хозяйствующим субъектом, не исполняющим налоговых обязательств.
При этом в постановлении АС Северо-Западного округа от 07.12.2017 N Ф07-12082/17 указано, что наличие у общества товара и использование его в хозяйственной деятельности само по себе не может служить бесспорным основанием для получения налоговых вычетов по НДС, поскольку, предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать не только факт реального приобретения товара, но и то, что товар приобретен непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах. Отметим, что в этом случае было доказано, что товар у спорного контрагента не приобретался. В связи с чем в вычете НДС налогоплательщику было отказано.
В постановлении АС Северо-Западного округа от 08.02.2018 N Ф07-174/18 суд установил, что предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать как факт реального приобретения товара, так и то, что товар приобретен непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах. Поскольку предприниматель утверждает о приобретении товара у заявленных контрагентов, то именно он в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ должен представить доказательства, подтверждающие действительное исполнение поставщиками обязательств по поставке товара. При этом из материалов дела усматривается, что налогоплательщик не опроверг представленные инспекцией доказательства, подтверждающие отсутствие у спорных поставщиков объективных условий и реальной возможности поставки товара.
В постановлении АС Западно-Сибирского округа от 30.01.2018 N Ф04-6116/17 суд указал, что, оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Наличие сведений о спорных контрагентах в ЕГРЮЛ и получение копий учредительных документов этих контрагентов не свидетельствуют о проявлении обществом должной осмотрительности при их выборе при отсутствии обоснования данного выбора.
Существуют и иные примеры судебной практики по вопросу правомерности вычета НДС, принятые в пользу налогового органа в зависимости от конкретных ситуаций. Смотрите, например, определение ВС РФ от 14.08.2017 N 304-КГ17-8676, постановления АС Северо-Кавказского округа от 26.02.2018 N Ф08-309/18, АС Волго-Вятского округа от 24.01.2018 N Ф01-6073/1, АС Уральского округа от 15.11.2017 N Ф09-6508/17, АС Северо-Западного округа от 26.10.2017 NФ07-11559/17, АС Северо-Кавказского округа от 26.01.2017 NФ08-10184/16, Восьмого ААС от 30.11.2017 N 08АП-13121/17, Пятнадцатого ААС от 04.10.2017 N 15АП-12429/17, Девятого ААС от 29.09.2017 N 09АП-42300/17, апелляционное определение СК по административным делам Омского областного суда от 26.02.2015 по делу N 33-1203/2015.
Таким образом, если организация уверена в своей правоте, она вправе не следовать рекомендациям налогового органа и не подавать уточненную декларацию с уменьшением вычетов НДС по спорному контрагенту. Если же по результатам налоговой проверки будет отказано в вычете НДС, составлен Акт налоговой проверки и вынесено соответствующее решение (ст. 101 НК РФ), то можно обжаловать решение налогового органа в установленном НК РФ порядке.
Напомним, что каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц. Реализовать свое право лицо может, если, по его мнению, такие акты, действия или бездействие нарушают его права (ст. 137 и пп. 12 п. 1 ст. 21 НК РФ).
Установленный главами 19-20 НК РФ порядок обжалования предусматривает обязательный досудебный порядок урегулирования практически всех налоговых споров. Это означает, что акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган.
Решение о привлечении к ответственности может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган до вступления его в силу (путем подачи апелляционной жалобы) и после (путем подачи жалобы) (п. 1 ст. 138, п. 2 ст. 139.1 НК РФ). Порядок и сроки подачи жалобы и апелляционной жалобы установлены, соответственно, ст.ст. 139, 139.1 НК РФ.
Обжалование организациями в судебном порядке решений о привлечении к ответственности производится в порядке, предусмотренном АПК РФ (п. 4 ст. 138 НК РФ).
Обратите внимание, что подача апелляционной жалобы отодвигает срок вступления в силу решения о привлечении к ответственности (п. 9 ст. 101, ст. 101.2 НК РФ) и, как следствие, процедуру взыскания недоимки, пени, штрафа. А подача жалобы на вступившее в силу решение о привлечении к ответственности, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, не приостанавливает исполнение вступившего в силу решения о привлечении к ответственности.
При этом до принятия решения по жалобе исполнение обжалуемого решения может быть приостановлено по заявлению лица, подавшего эту жалобу, при предоставлении им банковской гарантии, по которой банк обязуется уплатить денежную сумму в размере налога, сбора, пеней, штрафа, не уплаченных по обжалуемому решению (п. 5 ст. 138 НК РФ).
В случае обжалования организацией решения о привлечении к ответственности в судебном порядке его исполнение может быть приостановлено судом в порядке, предусмотренном АПК РФ, то есть по ходатайству организации (абзац второй п. 4 ст. 138 НК РФ, ч. 3 ст. 199 АПК РФ, смотрите также Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 83 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»). Сам по себе факт судебного обжалования решения о привлечении к ответственности не приостанавливает его исполнения.
Таким образом, если в рассматриваемом случае по итогам налоговой проверки будет быть вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, организация вправе обжаловать такое решение в порядке, предусмотренном названными номами НК РФ.
Напомним также, что согласно п. 1.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные п. 2 ст. 171 НК РФ, могут быть заявлены в налоговых периодах в пределах трех лет после принятия на учет приобретенных налогоплательщиком на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав или товаров, ввезенных им на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией. Смотрите в этой связи: Энциклопедия решений. Период получения налогового вычета по НДС (вычет в более позднем периоде).
Возможно, что налоговый орган, рекомендуя представить уточненную декларацию, одновременно предлагает организации применить вычет НДС в более позднем периоде. Однако нет уверенности в том, что вычет НДС по счету-фактуре этого же контрагента не вызовет отказа в вычете налога и в будущих налоговых периодах.
Кроме того, как мы полагаем, в случае заявления в уточненной декларации вычета НДС в меньшем размере по сравнению с первичной декларацией, у организации возникнет недоплата НДС в бюджет. В этом случае возможно привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ. Поэтому, принимая решение пойти навстречу проверяющим, надо помнить, что согласно пп. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Рекомендуем ознакомиться с материалами:
— Энциклопедия решений. Запрос у контрагента документов в целях минимизации налоговых рисков;
— Энциклопедия решений. Обжалование актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц;
— Энциклопедия решений. Досудебное обжалование ненормативных актов налоговых органов, действий и бездействия их должностных лиц;
— Энциклопедия решений. Схема рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение по налоговой проверке;
— Энциклопедия решений. Порядок подачи жалобы (апелляционной жалобы) в вышестоящий налоговый орган;
— Энциклопедия решений. Порядок рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящим налоговым органом.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
профессиональный бухгалтер Башкирова Ираида

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член РСА Мельникова Елена

Когда контрагент не выставляет счет-фактуру

Иногда контрагенты отказываются выставлять счета-фактуры по сделке лицам, которым ими был предъявлен НДС к оплате. Такие ситуации могут быть вызваны самыми разными причинами, например, ввиду возникшего между сторонами договора конфликта.

При этом отсутствие указанного документа влечет за собой высокий риск отказа в предоставлении налогоплательщику вычета по НДС со стороны налоговых органов, поскольку Минфин России неоднократно отмечал, что счет-фактура является единственным документом, который предоставляет налогоплательщикам право на такой вычет (см., например, Письма Минфина России от 22.01.2019 г. № 03-07-11/2863, от 30.03.2018 г. № 03-07-11/20234).

Аналогичную позицию иногда можно встретить и при исследовании судебной практики (см., например, Постановление АС ВВО от 24.11.2014 по делу № А79-8657/2013, в котором суд, исследуя вопрос об обоснованности налоговой выгоды налогоплательщика подчеркнул, что право на вычет по налогу на добавленную стоимость возникает только при наличии счетов-фактур, а также Определение ВАС РФ от 11.05.2012 № ВАС-5357/12 по делу № А79-2818/2011, в котором также был сделан аналогичный вывод).

Соответственно невыставление контрагентом счета-фактуры может привести к значительным финансовым потерям у налогоплательщика. При этом НК РФ какая-либо ответственность за такое бездействие не установлена.

Ниже предложен перечень вариантов действий, которые может предпринять налогоплательщик, чтобы защитить свои права в подобных ситуациях. При этом практически все они, к сожалению, связаны с высокими временными издержками. Буду очень признателен, если кто-то из коллег поправит меня, или же предложит свои варианты разрешения проблемы.

Вариант № 1: все же постараться добиться от контрагента выставления счета-фактуры в процессе переговоров.

1. Наверное, один из самых очевидных способов решения проблемы, но который в тоже время нельзя не указать и игнорировать.

2. Однако далеко не всегда стороны смогут договориться.

3. В тоже время, немного забегая вперед, следует отметить, что угроза реализации Вами Вариантов № № 3, 4 может поспособствовать убеждению контрагента.

Вариант № 2: обратиться за налоговым вычетом по НДС без счета-фактуры, но представив иные документы, которые подтверждают предъявление контрагентом к оплате суммы НДС и ее перечисление налогоплательщиком.

1. При этом следует учитывать налоговый орган с высокой долей вероятности откажет в таком вычете.

2. В тоже время налогоплательщик, может попробовать отстоять свое право на получение вычета по НДС в судебном порядке, несмотря на приведенную выше негативную судебную практику по этому вопросу.

2.1. Во-первых, налогоплательщик может заявить, что счет-фактура не является единственным документом, подтверждающим право на вычет по НДС. Иногда суды поддерживают такую позицию налогоплательщиков (см., например, Определение КС РФ от 02.10.2003 № 384-О (косвенно, поскольку в акте шла речь об аренде государственного, а также муниципального имущества, хотя некоторые суды ссылаются на данную правовую позицию применительно к реализации товаров (работ, услуг), Постановление ФАС МО от 19.11.2009 по делу № А40-6008/09-91-71, Постановление Десятого ААС от 03.11.2010 по делу № А41-27558/08 (в нем как раз содержится ссылка на вышеуказанное постановление КС РФ), Постановление ФАС ВСО от 20.08.2007 № А33-20481/06).

2.2. Во-вторых, налогоплательщик может указать, что счет-фактура отсутствует у него по независящим от него обстоятельствам. Здесь также имеет место положительная судебная практика (см., например, Постановление ФАС ЦО от 05.12.2012 г. по делу № А54-1629/2012, Постановление ФАС Поволжского округа от 17.02.2006 по делу № А12-22360/04-С50, Постановление ФАС ЗСО от 13.10.2004 № Ф04-7331/2004(5406-А45-34)).

Вариант № 3: обратиться в суд за взысканием убытков с контрагента.

1. Ввиду того, что налогоплательщик не может получить вычеты по НДС в результате неправомерных действий контрагента, сумму неполученных вычетов можно рассматривать в качестве его убытков и попробовать взыскать их с контрагента.

2. Правомерность таких требований подтверждается судебной практикой (см., например, Постановление 17 ААС от 14.12.2010 по делу № А50-12478/2010, Постановление ФАС ПО от 26.06.2009 по делу № А65-25888/2008).

3. Однако существует и противоположенная судебная практика (см., например, Постановление ФАС МО от 19.11.2009 по делу № А40-6008/09-91-71, в котором суд указал, что счет-фактура не является единственным документам, подтверждающим право на вычет по НДС, поэтому убытки у истца не могли возникнуть, а также решение АСГМ от 23.03.2012 г. по делу № А40-143191/10-28-1189).

4. При этом следует также иметь ввиду, что иногда суды отказывают в удовлетворении требований, если истец не получил отказ от налоговой по вычету НДС (см., например, Постановление ФАС ЗСО от 17.03.2011 по делу № А70-1837/2010).

5. Кроме того, всегда остается риск дефолта контрагента, в результате чего с него невозможно будет фактически получить сумму убытков даже в случае удовлетворения исковых требований.

Вариант № 4: обратиться с иском в суд к контрагенту с требованием о выставлении счетов-фактур.

1. Однако судебная практика и по таким требованиям очень неоднозначная.

2. Одни суды говорят, что такие исковые требования правомерны и удовлетворяют их (см., например, Постановление АС СЗО от 20.06.2017 по делу № А67-8181/2016, Определение ВС РФ от 14.11.2014 г. по делу № А40-166174/2013, Постановление ФАС МО от 10.02.2012 г. по делу № А40-24857/11-62-213).

3. Следует отметить, что часто суды удовлетворяют такие требования если в договоре есть обязанность стороны выставлять счет-фактуру

4. Другие суды наоборот отказывают в их удовлетворении (см., например, Постановление АС ВВО от 14.09.2017 г. по делу № А29-8558/2016, Постановление АС МО от 30.10.2017 г. по делу № А40-110081/2016, Решение АС ГМ от 14.06.2011 г. по делу № А40-12488/11-105-114, Постановление ФАС ВВО от 24.09.2008 г. по делу № А11-11888/2007-К1-9/605-40).

5. Кроме того, здесь аналогично следует иметь ввиду, что иногда суды отказывают в удовлетворении требований, если истец не получил отказ от налоговой по вычету НДС (См., например, Постановление ФАС ПО от 11.10.2010 № А17-8416/2009).

6. Также, до момента принятия решения о реализации этого варианта поведения, нужно учитывать проблемы с исполнением судебных актов, которые существуют в нашей стране.

Итог: ни один из вышеперечисленных вариантов действий не дает 100% гарантии, что права налогоплательщика будут защищены. В каждом конкретном случае все зависит от усмотрения суда, поскольку данная проблема законодательно никак не урегулирована.

Рекомендации по снижению рисков возникновения подобных ситуаций:

Наверное, основной рекомендацией здесь будет выступать включение в текст договора положений об:

1. Обязанности контрагента выставить счет-фактуру в определенный срок (даже несмотря на установленный законодательством, поскольку нарушение указанного в законе срока выставления соответствующих документов не влечет за собой негативных последствий для налогоплательщика / лица, которому предъявлен НДС к оплате – (см., например, Письма Минфина России от 25.01.2016 N 03-07-11/2722, от 25.04.2018 N 03-07-09/28071).

2. Негативных последствиях, которые могут возникнуть для кредитора за нарушение вышеуказанной обязанности:

2.1. Неустойка.

2.2. Увеличение срока оплаты в зависимости от момента выставления счета-фактуры (условие можно прописать самыми различными способами, например, «привязать» начало течения срока на оплату в том числе к моменту предоставления счета-фактуры контрагентом).

Что делать, если поставщик не дает счет-фактуру?

оставщик обязан выставить счет-фактуру не позднее пяти календарных дней после сделки (п. 3 ст. 168 НК), но на практике часто попадаются компании, которые по каким-то причинам не хотят выдать вам счет-фактуру.

Чтобы не попадать в такую ситуацию надо предусмотреть в договоре поставки обязанность поставщика в пятидневный срок предоставить счет-фактуру и прописать санкции за неисполнение данной обязанности.

Если Покупатель получает отказ от налоговых органов в вычете суммы НДС из-за того, что Поставщик оформил счет-фактуру с нарушениями требования законодательства или предоставил ее за пределами отведенного законом срока, Покупатель вправе потребовать у Поставщика выплату неустойки в сумме, равной сумме НДС, в вычете которой было отказано Покупателю.

Но не все такие умные и не подложили себе соломки, а неадекватный поставщик все же попался. Что делать? Взвесить на столько ли велика сумма потерянного НДС, что вы готовы спорить с налоговой инспекцией и судиться. Если сумма большая-изучаем судебную практику и мнение Минфина.

В деле N А 51-14757/2017 компании удалось получить вычет по НДС с поставки в 30 млн. рублей.

У компании были следующие документы договор купли-продажи, акт приема-передачи, свидетельство о праве собственности. Компания подала в суд на поставщика с требованием выдать счет-фактуру. Компания выиграла суди и продавец представил счет-фактуру, но в ней не было подписи руководителя и главного бухгалтера. Налоговики естественно сняли вычет по НДС.

Суд кассационной инстанции поддержал компанию — документы, которые представила компания, позволяют налоговикам проверить обоснованность вычетов, идентифицировать продавца. Компания не пропустила трехгодичный срок для применения вычета (п. 2 ст. 173 НК). Бездействие контрагента по невыставлению счета-фактуры не может служить непреодолимым препятствием для получения вычета добросовестной компанией.

Компании смогут узнать, как их контрагенты платят и возмещают НДС

Получить доступ к АСК-НДС-2 – давняя мечта бизнеса, рассказывает руководитель группы разрешения налоговых и административных споров KPMG Андрей Ермолаев. Некоторые компании пытаются договориться с налоговой, чтобы им показали цепочки с теми или иными контрагентами, знает он.

Но раскрытие такой информации защищено налоговой тайной, напоминает Егоров в письме. Раскрыть ее ФНС может лишь с согласия самой компании. Сделать это бизнес может с 25 октября: передать согласие и указать, как данные должны раскрываться – полностью или частично, а также за какой период.

К 13 декабря служба получила такие заявления от 2600 компаний, рассказывает ее представитель. В основном компании раскрывают сведения о наличии или отсутствии разрыва с III квартала 2018 г. бессрочно. Пока это меньше 0,1% всех зарегистрированных в России компаний к III кварталу 2018 г.

Никакая коммерческая тайна, связанная с условиями сделок, а также о том, кто приходится друг другу контрагентами и партнерами, раскрываться не будет, уверяет представитель ФНС. Компаниям будут отправляться только данные о контрагентах, отношения с которыми задекларированы в налоговых декларациях по НДС. Получать их можно электронно в течение двух месяцев после окончания срока на сдачу налоговых деклараций. Еще в течение месяца компании получат письмо о том, был ли урегулирован разрыв, объясняет представитель ФНС. Такая работа – продолжение обеления сельскохозяйственного рынка от незаконных схем по уходу от НДС, рассказывает он.

Это не первый раз, когда ФНС раскрывает данные о компаниях, в том числе и те, которые раньше считались налоговой тайной. Их раскрытие должно помочь бизнесу лучше проверять своих контрагентов. Так, 1 декабря служба впервые опубликовала сведения о налоговых долгах почти 1,5 млн компаний. До этого ФНС опубликовала информацию о числе сотрудников компаний, специальных налоговых режимах и участии компаний в консолидированной группе налогоплательщиков.

Одновременно ФНС ужесточает и требования к проверкам контрагентов. В ноябре 2017 г. в Налоговом кодексе было закреплено понятие необоснованной выгоды. Чтобы получить вычет по НДС, компании должны не только доказать, что операция была выполнена (как и раньше), но и то, что выполнил ее непосредственно контрагент или его субподрядчик. Например, мебельный магазин должен доказать, что у фабрики, продавшей стулья, были древесина и ткань и она покупала их у реальных поставщиков, объяснял руководитель налоговой практики Eversheds Sutherland Андрей Грачев.

Возможность получить такие данные – абсолютно прогрессивный шаг со стороны ФНС, радуется Ермолаев. Но не ясно, насколько прогрессивен будет сам бизнес, продолжает он, вряд ли желающих раскрываться будет много: кто-то уходит от налогов, кто-то попадет под гостайну, кто-то не раскроется из-за исторического страха что-то о себе рассказывать.

Согласие, скорее всего, будут предоставлять компании, которые и так работают вбелую и без данных ФНС могут доказать заказчикам свою благонадежность, согласен партнер Taxology Михаил Успенский. Но крупные игроки, раскрывшие такие данные, скорее всего, будут сотрудничать со своими контрагентами только на условиях получения подобных сведений, спорит партнер EY Алексей Нестеренко: «А у малого и среднего бизнеса при подобных требованиях от своих ключевых заказчиков появится дополнительный стимул к сокращению возможных сомнительных операций». Рынок будет очищаться от однодневок изнутри, согласна юрист «Щекин и партнеры» Евгения Миронова. Есть риски, что заказчики начнут принуждать поставщиков открывать такие данные, что неправильно, признает федеральный чиновник, сначала нужно протестировать систему, а потом, возможно, распространить ее на другие отрасли.

Но согласие открыть данные упростит жизнь бизнесу, считает Нестеренко, самим компаниям выгоднее не ждать результатов выездной проверки, а заранее оперативно оценивать, с кем они заключают договор, и самим корректировать уплаченные налоги.

Главное, чтобы такое добровольное раскрытие не стало обязательным, предупреждает Ермолаев. Отказ раскрывать сведения не всегда свидетельствует о недобросовестности, напоминает Нестеренко. Иногда компания не делает это по коммерческим соображениям: теоретически по налоговым сведениям можно сделать выводы об уровне маржинальности бизнеса, коммерческих условиях, основных контрагентах, заключает он.