<p>У К А З ПРЕЗИДЕНТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О свободе торговли (В редакции указов Президента Российской Федерации от 23.06.92 г. N 657; от 08.11.93 г. N 1851; от 16.05.97 г. N 491) В целях развития потребительского рынка, стимулирования конкуренции, преодоления монополизма в сфере розничной торговли и создания условий для быстрого развития торговой и посреднической сети в условиях либерализации цен п о с т а н о в л я ю: 1. Предоставить предприятиям независимо от форм собственности, а также гражданам право осуществлять торговую, посредническую и закупочную деятельность без специальных разрешений с уплатой установленных платежей и сборов, за исключением торговли оружием, боеприпасами, взрывчатыми, ядовитыми и радиоактивными веществами, наркотиками, лекарственными средствами, проездными билетами и другими товарами, реализация которых запрещена или ограничена действующим законодательством. (В редакции указов Президента Российской Федерации от 23.06.92 г. N 657; от 08.11.93 г. N 1851) 2. (Утратил силу — Указ Президента Российской Федерации от 16.05.97 г. N 491) 3. Установить, что трудовым коллективам предприятий, получивших права юридического лица в соответствии с Указом Президента РСФСР от 25 ноября 1991 г. N 232 «О коммерциализации деятельности предприятий торговли в РСФСР», а также гражданам продажа имущества государственных и муниципальных предприятий торговли и общественного питания, переданном им на основании договоров аренды с правом последующего выкупа, заключенных до 17 июля 1991 г., производится в срок не позднее 14 дней с момента подачи заявки. Государственному комитету Российской Федерации по управлению государственным имуществом определить до 10 февраля 1992 г. порядок выкупа указанного имущества. 4. Установить, что предприятия и граждане осуществляют торговлю (в том числе с рук, лотков и автомашин) в местах, отведенных органами исполнительной власти, за исключением проезжей части улиц, станций метрополитена, аэропортов, пассажирских судов и поездов, вокзалов, территорий, прилегающих к зданиям государственных органов власти и управления, детских дошкольных и школьных учреждений. Торговые предприятия и изготовители независимо от форм собственности, осуществляющие торговлю с лотков и автомашин, обязаны иметь вывеску с указанием местонахождения, профиля и форм организации их деятельности. Указанные продавцы несут ответственность за качество реализуемых товаров в соответствии с действующим законодательством. (В редакции указов Президента Российской Федерации от 23.06.92 г. N 657; от 08.11.93 г. N 1851) 5. Местным органам власти и управления: содействовать свободной торговле предприятий и граждан, обратив особое внимание на оборудование мест торговли, поддержание в них общественного порядка и соблюдение санитарных норм и правил; принять меры к организации оптовых рынков в городах и районных центрах. В этих целях до 15 февраля 1992 г. определить территории для их размещения, приспособленные для стоянки грузового транспорта, обеспеченные охраной и подъездными путями; обеспечить свободное перемещение товаров на территории Российской Федерации, предусмотренное Указом Президента РСФСР от 12 декабря 1991 г. N 269 «О едином экономическом пространстве РСФСР», запретить задержание и изъятие любых грузов, перевозимых транспортными и иными средствами, а также истребование каких-либо документов на эти грузы, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством. 6. Правительству Российской Федерации в трехдневный срок подготовить для внесения в Верховный Совет Российской Федерации предложения по введению прогрессивного налогообложения прибыли предприятий оптовой и розничной торговли, превышающей 50 процентов уровня рентабельности. 7. Правительству Российской Федерации привести ранее принятые решения в соответствие с настоящим Указом. 8. Контроль за исполнением настоящего Указа возложить на органы исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономных образований, городов Москвы и Санкт-Петербурга. 9. Настоящий Указ вступает в силу с момента его подписания. Президент Российской Федерации Б. Ельцин Москва, Кремль 29 января 1992 года N 65 </p>
В подписанном организацией пакете договорной документации с торговыми сетями присутствуют положение о выплате поставщиком ретробонуса в размере 5%, а также годовой промоплан с акциями «1 + 1» или скидками в цене на товар.
Верно ли, что Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и поправки к нему, вступившие в силу с 01.01.2017, не относят под максимальный размер выплат ретробонуса 5% (в пользу покупателя) скидки в цене в период акций?
1 марта 2018
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Суммы скидок, заранее предусмотренных договором поставки продовольственных товаров покупателю — хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не входят в состав вознаграждения покупателя, размер которого ограничен законодательством, в том случае, если покупателем предоставляется скидка розничным потребителям в том же размере.
Обоснование позиции:
Прежде отметим, что законодательством понятия «ретро-бонус» не предусмотрено. В соответствии со сложившейся практикой в нашей стране это понятие, как и многие другие, связанные с получением организациями, осуществляющими торговлю, экономических выгод от поставщиков (скидок, выплат) за действия, направленные на увеличение объема продаж поставляемых этими поставщиками товаров и (или) достижение соответствующего результата (письмо Минфина РФ от 02.04.2008 N 03-03-06/1/224, а также, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.03.2006 N А56-13538/2005).
В Федеральном законе от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговле) такие действия получили обобщенное определение «услуги по продвижению товаров» — услуги, оказываемые хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в целях продвижения продовольственных товаров, в том числе путем рекламирования продовольственных товаров, осуществления их специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров.
При этом ч. 4 ст. 9 Закона о торговле установлено ограничение размера стоимости таких услуг. В соответствии с указанной нормой соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать 5% от цены приобретенных продовольственных товаров. При расчете указанного совокупного размера не учитывается сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, к оплате хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением данных товаров, а в отношении подакцизных продовольственных товаров не учитывается также сумма акциза, исчисленная в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах.
Таким образом, ч. 4 ст. 9 Закона о торговле разделяет все возможные выплаты в пользу покупателя, осуществляющего торговую деятельность, на две категории:
— вознаграждение за приобретение определенного количества продовольственных товаров (когда собственно совершение определенных действий по продвижению товара покупателем прямо не предписывается);
— плата за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров.
Одновременно данная норма вводит совокупное ограничение обоих видов выплат (то есть ограничение суммы выплат по обоим видам). На это обращается внимание в п. 6 письма ФАС России от 05.09.2016 N АК/60976/16, письме ФАС России от 22.07.2016 N АК/50406/16, где одновременно указывается, что плата за оказание услуг может быть включена в договор возмездного оказания услуг и определяться как в процентном выражении, так и в фиксированной стоимости.
Обращаем внимание, что, в отсутствие ограничивающих оговорок, ограничение по размеру выплат, предусмотренное ч. 4 ст. 9 Закона о торговле, применимо не только к торговым сетям, но и к любым субъектам, осуществляющим продажу продовольственных товаров вне зависимости от способов продажи товаров (смотрите также письмо ФАС России от 15.02.2017 N СП/9338/17).
При этом покупатель, осуществляющий торговую деятельность, может получать экономические выгоды в ходе взаимоотношений не только в виде прямых выплат, но и в форме скидок. Если предоставление скидок обуславливается факторами, указанными в ч. 4 ст. 9 Закона о торговле, то есть приобретением покупателем у поставщика определенного количества товаров или оказанием им услуг по продвижению товаров поставщика, то они также приравниваются к выплатам в пользу покупателя (письма Минфина РФ от 13.11.2010 N 03-07-11/436, от 12.10.2011 N 03-03-06/1/665, от 16.09.2016 N 03-03-06/1/54241).
В то же время предоставление скидок может быть не связано с факторами, указанными в ч. 4 ст. 9 Закона о торговле. Согласно ст. 485 и п. 3 ст. 424 ГК РФ в договоре купли-продажи может быть предусмотрена фиксированная цена товара либо цена, определяемая исходя из его условий. Таким образом, гражданским законодательством допускается включение в договор условий о способе и порядке определения цены. При этом в договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51). Соответственно, в принципе стороны могут согласовать порядок определения цены, предусматривающий предоставление поставщиком покупателю скидок в определенные периоды времени, в связи с определенными событиями, не связанными с действиями покупателя или объемом приобретенного им товара поставщика, и т.п. В судебной практике скидки также трактуются именно как порядок определения или порядок изменения цены товара — в зависимости от условий скидки (смотрите, например, постановления ФАС Поволжского округа от 02.11.2009 по делу N А72-104/2009, Уральского округа от 28.09.2009 по делу N А34-2309/2009).
Безусловно, возникает вопрос о соотношении первой и второй категорий скидок и возможности сокрытия выплат, размер которых ограничен ч. 4 ст. 9 Закона о торговле, под вторую категорию. В связи с этим ФАС России в письме от 09.06.2017 N АК/39035/17 высказала следующую позицию: в случае если стороны договорились о цене поставляемого товара и в договоре поставки продовольственных товаров предусмотрели цену поставляемого товара, то при требовании о снижении поставщиком цены товара для хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность (предоставление скидки), реализация последним товара розничным потребителям без снижения цены либо со снижением цены в меньшем размере (без трансляции скидки конечному потребителю) подпадает под ограничение, предусмотренное ч. 4 ст. 9 Закона о торговле. В этом случае, по мнению ФАС России, для целей применения ч. 4 ст. 9 Закона о торговле совокупный размер вознаграждения и платы за оказание услуг не может превышать 5% от установленной в договоре поставки цены продовольственных товаров. При расчете указанного совокупного размера вознаграждения учитывается возникающая разница между ценой товара, предусмотренной в договоре поставки продовольственных товаров, и ценой фактически поставленных продовольственных товаров (ценой поставки продовольственного товара с учетом предоставленной поставщиком скидки).
Отсюда следует, что, по мнению ФАС России, не будет квалифицироваться как выплата в пользу покупателя, осуществляющего торговую деятельность, скидка, предоставляемая поставщиком по договору поставки продовольственных товаров указанному покупателю, если такая скидка будет предусмотрена договором и будет «транслироваться», то есть предоставляться в том же размере розничным потребителям. Фактически в данном случае можно говорить об условии договора поставки, предусматривающем распределение затрат на продвижение товаров между поставщиком и покупателем, при котором услуги по продвижению товара оказываются покупателем в пользу поставщика якобы безвозмездно, то есть без предъявления требования об оплате, но в расчете на получение собственной выгоды.
В связи с этим отметим, что Президиум ВАС РФ в п. 3 Обзора практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств (направлен информационным письмом от 21.12.2005 N 104) применительно к прощению долга указал, что квалифицирующим признаком дарения является его безвозмездность. При этом гражданское законодательство исходит из презумпции возмездности договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Поэтому прощение долга является дарением только в том случае, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. Об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами. Полагаем, что в данном случае должен применяться тот же подход.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий
Ответ прошел контроль качества