Источник: Гвозденко А.А. Основы страхования: учебник.М: Финансы и статистика, 1999.304 с.
Основные термины и понятия, используемые в отечественном страховании
Актив страховщика – имущество страховщика в денежном выражении (основные средства и внеоборотные активы, финансовые вложения, материалы, денежные средства в кассе, на расчетном счете, ценные бумаги и др.), часть бухгалтерского баланса.
Актуарные расчеты – совокупность экономико-математических и вероятностно-статистических методов расчетов тарифных ставок.
Акционерно-страховая компания (АСК) – организационно-правовая форма страховой организации, учрежденная путем продажи акций.
Акция – вид ценных бумаг, дающих право владельцу на часть прибыли от результатов страхования.
Возвратность – возврат страховых взносов (платежей, премий) при досрочном прекращении действия договора.
Выгодопреобретатель – лицо, назначаемое страхователем в качестве получателя страховой суммы.
Демонополизация страхования – преодоление исключительного права государства на проведение страховых операций – проявилась, во-первых, в создании негосударственных страховых обществ и, во-вторых, в преодолении монополии союзных структур при решении юридических и экономических вопросов страхового дела.
Договор перестрахования – двусторонняя сделка между перестрахователем и перестраховщиком, при которой одна сторона обязуется передать, а другая принять риск в перестрахование на определенных условиях.
Договор страхования – соглашение (юридическая сделка) между страховщиком и страхователем, регулирующее их взаимные обязательства в соответствии с условиями данного вида страхования.
Доходность страховщика по страховым операциям – отношение годовой суммы прибыли к годовой сумме платежей (страховых взносов, премий).
Инвестиции – вложение средств страховщика в непроизводственную сферу с целью получения прибыли. Видами инвестиций страховщика являются денежные средства, вкладываемые в банки (депозиты), движимое имущество, авторские права, ноу-хау и др. В составе инвестиций выделяются финансовые инвестиции, капитальные вложения, запасы товарно-материальных ценностей.
Комиссия страховая (комиссионное вознаграждение) – вознаграждение, уплачиваемое страховщиком посредникам (агентам, брокерам, маклерам) за привлечение клиентов на страхование и оформление страховой документации.
Коммерческая тайна (конфиденциальность) – сведения о деятельности страховщика, распространение которых может нанести ущерб его интересам.
Лимит ответственности страховщика – страховая сумма (страховое покрытие), зафиксированная в договоре или страховом полисе, которую берется обеспечить (выплатить) страховщик при наступлении страхового случая. Лимит ответственности может быть установлен по отдельному виду страхования или по отдельному страховому событию.
Лимит страхования – максимальная денежная сумма, на которую можно застраховать материальные ценности и страховую ответственность.
Лицензирование страховых операций – выдача страховым организациям лицензии (разрешения) на право проведения тех или иных видов страхования.
Надбавка рисковая (дельта-надбавка) – один из методов обеспечения финансовой устойчивости результатов страховых операций путем включения в страховой тариф (в нетто-ставку) соответствующих средств для покрытия чрезвычайных ущербов (смерть туриста, авария самолета, гибель теплохода и др.).
Объекты страхования – не противоречащие законодательству РФ имущественные интересы:
– связанные с жизнью, здоровьем, трудоспособностью и пенсионным обеспечением страхователя или застрахованного лица (личное страхование);
– связанные с владением, пользованием, распоряжением имуществом (имущественное страхование);
– связанные с возмещением страхователем причиненного им вреда личности или имуществу физического или юридического лица (страхование ответственности).
Обязательное страхование – одна из форм страхования, при которой страховые отношения между страховщиком и страхователем возникают в силу закона. В отличие от добровольного страхования обязательное страхование не требует предварительного соглашения (заключения договора) между страховщиком и страхователем.
Ответственность гражданская – предусмотренный законодательством вид ответственности граждан и организаций перед третьими лицами (физическими и юридическими), которым может быть причинен ущерб вследствие какого-либо действия или бездействия причинителя вреда.
Перестрахование – система экономических отношений вторичного страхования, при которой страховщик (цедент) передает часть своей ответственности по объекту страхования другому страховщику (цессионарию, или цессионеру) с целью создания сбалансированного страхового портфеля.
Перестрахователь – первичный страховщик, передающий весь или часть риска на перестрахование.
Перестраховочная цессия – передача риска другому юридическому лицу, например страховому обществу.
Перестраховщик – страховщик, принимающий риски в перестрахование.
Полисодержатель – страхователь.
Получатель страховой суммы – лицо, которому согласно договору выплачивается оговоренная сумма или ее часть. В качестве получателя страховой суммы могут быть либо страхователь, заключивший договор, либо застрахованный, чьи жизнь и здоровье являются объектами страховой защиты, либо выгодоприобретатель, назначенный страхователем на случай своей смерти или гибели.
Портфель страховой – совокупность страховых взносов (платежей, премий), принятых данной страховой компанией, или число заключенных и оплаченных договоров.
Правила (условия) страхования – один из основных нормативных документов, определяющих условия добровольного страхования. Согласно ст. 17 Закона «О страховании» страховщик при заключении договора о страховании должен ознакомить страхователя с Правилами страхования.
Право на регресс – право страховщика на получение в порядке обратного требования (регресса) с лица, виновного в причинении ущерба, сумм, выплаченных страхователю или застрахованному.
Прибыль в тарифах – элемент тарифной ставки (брутто-ставки). Закладывается в нагрузку и предназначена для обеспечения функционирования и развития страховой организации. Прибыль в тарифах следует отличать от фактической прибыли, получаемой от страховых операций. Регулирование тарифа проводится, как правило, за счет прибыли, поскольку все остальные элементы тарифа объективно обусловлены. Доля прибыли в тарифе может быть выражена в процентах или установлена в абсолютных единицах.
Прибыльность – превышение доходов над затратами (расходами).
Прибыльность страховой организации – это превышение доходов над расходами (затратами, включенными в себестоимость страхового продукта).
Прибыль от инвестиций – прибыль страхового общества от участия в деятельности нестрахового характера (кроме непосредственной производственной, торгово-посреднической и банковской).
Прибыль от снижения финансовой убыточности – элемент прибыли страховщика за счет снижения фактической убыточности страховой суммы против предусмотренной в тарифе.
Прибыль от экономии управленческих расходов – совокупная прибыль от уменьшения расходов на ведение дела (управленческие, инкассовые).
Прибыль страховая – разница между ценой на страховую услугу (тарифом) и себестоимостью ее оказания.
Резервы страховые – фонды, образуемые страховыми организациями, для обеспечения гарантий выплат страховых сумм и страховых возмещении (фонд резервный, фонд страховой, резервы по страхованию жизни, пенсий, запасные фонды, фонды предстоящих платежей и др.).
Рентабельность страховых операций – уровень повышения доходов над расходами. Обычно рассчитывается на основе отношения показателя балансовой прибыли к доходу за определенный период (как правило, за год).
Риск страховой – вероятностное событие или совокупность событий, на случай наступления которых проводится страхование (личное, имущественное, страхование ответственности).
Рынок страховой – система экономических отношений по купле-продаже страховых услуг.
Самострахование – создание юридическими или физическими лицамисобственного материального или денежного резерва.
Сострахование – участие двух или более страховщиков в заключении одного и того же договора страхования.
Страхование (процесс) – соглашение между страховщиком и страхователем на основе договора или закона о защите имущественных интересов страхователя или застрахованного.
Страхование (сущность) – замкнутая раскладка возможного ущерба между заинтересованными физическими и юридическими лицами.
Страхователи – юридические и физические лица, заключившие договор страхования, либо являющиеся страхователями в силу закона (при обязательной форме страхования) и уплачивающие страховые взносы (по договору или по закону). Страхователи вправе заключать со страховщиками договоры о страховании других лиц (застрахованных) или в пользу третьих лиц и назначать выгодоприобретателей для получения страховых выплат, а также заменять их по своему усмотрению до наступления страхового случая.
Страховая выплата – выплата страховой суммы (части ее) страхователю или застрахованному (при личном страховании) или страховое возмещение (при имущественном страховании) при наступлении страхового случая.
Страховая стоимость – это действительная (фактическая) стоимость объекта страхования (есть еще рыночная стоимость, договорная стоимость и т.д.).
Страховая сумма – определенная договором страхования или установленная законом денежная сумма, исходя из которой устанавливаются размеры страхового взноса и страховой выплаты, т.е. это объем страховой ответственности, принимаемой на себя страховщиком.
В международной практике страховая сумма называется страховым покрытием.
Страховое возмещение – сумма выплаты в покрытие ущерба при имущественном страховании и страховании гражданской ответственности страхователя за материальный ущерб перед третьими лицами. Страховое возмещение может быть равно или меньше страховой суммы, исходя из конкретных обстоятельств страхового случая и условий договора страхования (например, наличие франшизы).
Страховое общество-страховщики, акционерные компании, общества взаимного страхования и др.
Страховое поле – максимальное количество объектов, которое может быть охвачено страхованием. Выражается в проценте охвата.
Страховое событие – это потенциальный, гипотетический (возможный) страховой случай, на предмет которого проводится страхование (например, страховые события: несчастный случай, болезнь, дожитие до определенного возраста и т.п.).
Страховой агент – нештатный работник страховой организации, который от имени и по поручению страховщика заключает договоры страхования.
Страховой взнос – это плата страхователя за страхование, которую он обязан внести страховщику в соответствии с договором страхования или законом. Иначе говоря, это плата за страховую услугу.
В международной практике страховой взнос называется еще страховой премией или страховым платежом.
Страховой интерес – мера материальной заинтересованности в страховании. Выражается в страховой сумме и условиях страхового полиса.
Страховой надзор – контроль за деятельностью страховщиков уполномоченным на то государственным органом.
Страховой полис – денежный документ установленного образца, выдаваемый страховщиком страхователю в удостоверение заключенного договора страхования.
Страховой случай – это совершившееся страховое событие, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или третьему-лицу.
Страховой тариф, или брутто-ставка, представляет собой ставку страхового взноса с единицы страховой суммы или объекта страхования. Страховой тариф может выражаться в абсолютных единицах или процентах. Страховые тарифы по обязательным видам страхования устанавливаются в законах об обязательном страховании (медицинское страхование, страхование военнослужащих и др.). Страховые тарифы по добровольным видам страхования (личного, имущества и ответственности) могут рассчитываться страховщиками самостоятельно (на основе актуарных расчетов). Они контролируются уполномоченным на то государственным органом. Размер страхового тарифа определяется в договоре страхования по соглашению Сторон.
Страховщики – юридические лица любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством РФ, созданные для осуществления страховой деятельности и получившие в законодательном порядке лицензию на осуществление страховой деятельности на территории РФ.
Тарифная ставка – цена страхового риска. Выражается в абсолютных денежных единицах или процентах.
Убыток страховой:
Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2018. № 1 (20)
ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВОНАРУШЕНИЯ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ ИСПОЛНЕНИИ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ ПО ГРАЖДАНСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
© И. В. Маштаков
Маштаков
Игорь Владимирович
кандидат юридических наук, доцент
доцент кафедры общеправовых дисциплин и гражданского права Самарская
гуманитарная академия e-mail: zavet4@rambler.ru
В настоящей статье автор ставит залачу рассмотреть возможные варианты тражланских правонарушений, которые возникают вслелствие неисполнения или неналлежашето исполнения правооблалателем и (или) пользователем своих обязанностей по лотовору коммерческой концессии. Проволится анализ норм Гражланското колекса РФ о лотоворе коммерческой концессии, норм иных нормативных актов, ретулирую-ших ланный лотовор.
Ключевые слова: правооблалатель, пользователь, исключительное право, комплекс исключительных прав, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет произволства (ноу-хау), коммерческая концессия, франчайзинт, правонарушение, ответственность.
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ1).
Из определения договора коммерческой концессии вытекает, что главной обязанностью правообладателя перед пользователем является обязанность предоставить право использовать комплекс исключительных прав. В связи с этим, следует понимать, что такое исключительное право и на какие объекты данные исключительные права имеют интерес для договора коммерческой концессии?
«Исключительное право — это право не допускать других лиц к использованию объекта интеллектуальной собственности на территории Российской Федерации и/или другой страны на ограниченное законом время»3. «Правообладатель, используя результат интеллектуальной деятельности определенными способами, удовлетворяет свои имущественные потребности и (или) получает имущественные выгоды от данного результата. Именно поэтому данное интеллектуальное право является имущественным правом. Для третьих лиц, напротив, устанавливается запрет на использование результата интеллектуальной деятельности любым из способов без согласия правообладателя. Именно поэтому данное интеллектуальное право именуется исключительным»4.
В качестве возможных объектов исключительных прав, названных в ст. 1027 ГК РФ, фигурируют товарный знак и знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Этот примерный перечень не является исчерпывающим, «договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав — изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ»5.
Однако в ст. 1027 ГК РФ говорится о некоем комплексе принадлежащих правообладателю исключительных прав. Это дало основание Роспатенту в одном из своих приказов сформулировать следующее правило: «…в соответствии с действующим в настоящее время законодательством, по договору коммерческой концессии в предоставляемый комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав должно быть в обязательном порядке включено право
3 Шведова В. В., Китайский В. Е. Роль патентно-правовых показателей объектов хозяйственной деятельности в обеспечении их конкурентоспособности // ИС. Промышленная собственность. 2018. № 8. С. 27—36.
5 Евдокимова Е. А., Забегайло Л. А. Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ // Право и экономика. 2008. № 8. С. 48.
на товарный знак. …Таким образом, в соответствии с действующим законодательством договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, не может рассматриваться как договор коммерческой концессии и, соответственно, не подлежит регистрации в Роспатенте. В регистрации такого договора отказывается с приведением вышеизложенных оснований»6.
Таким образом, Приказ Роспатента обязывает включать исключительное право на товарный знак в комплекс исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, предоставляемых пользователю по договору коммерческой концессии. Это правило Роспатента подвергается критике в юридической литературе, выводы которой указывают на то, что «в договоре коммерческой концессии все объекты исключительных прав должны быть в равном положении, а обязательным объектом договора коммерческой концессии должен быть комплекс, т. е. не менее двух исключительных прав»7.
На наш взгляд, в ст. 1027 ГК РФ, использующей выражение «.комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий. » термин «включающий» имеет ключевое значение. Значит, этот комплекс должен включать или может включать? В зависимости от того, должен или может, будет решаться вопрос о заключённости договора коммерческой концессии. Верховный Суд РФ определил, что должен: «Обязательным условием для правовой квалификации договора как договора концессии является предоставление права использования товарным знаком»8.
Теперь необходимо выяснить, какие действия или бездействия правообладателя комплекса исключительных прав будут свидетельствовать о том, что он нарушил условия договора коммерческой концессии, не исполнил или ненадлежащим образом исполнил свои обязательства и, в конце концов, совершил гражданское правонарушение.
Чтобы право использовать комплекс исключительных прав было предоставлено пользователю, правообладатель сам должен таким правом обладать, например, зарегистрировать своё право на товарный знак. Значит, если
6 Приказ Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» (п. 3.4.1.) // Документ опубликован не был // СПС КонсультантПлюс. 2018.
8 Определение Верховного Суда РФ от 24.08.2015 № 305-ЭС15-9511 по делу № А40-97630/2014. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано, так как суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемый договор не является договором коммерческой концессии, поскольку право использования на товарный знак не передавалось, следовательно, договор государственной регистрации не подлежал. // Документ опубликован не был // СПС Кон-сультантПлюс. 2018.
выяснится, что правообладатель такими правами не обладает, а право на их использование пытается передать по договору коммерческой концессии, он, таким образом, уже на стадии заключения договора совершает гражданское правонарушение. Такое правонарушение будет основанием для признания договора коммерческой концессии недействительным, например, как совершённого под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ) или под влиянием обмана (ст. 179 ГК РФ).
Такие выводы можно сделать потому, что для заключения собственно договора коммерческой концессии достаточно простой письменной формы (ст. 1028 ГК РФ). Он по своей природе является консенсуальным. Государственная регистрация самого договора для вступления его в юридическую силу не производится. Государственной регистрации подлежит предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав. Порядок такой регистрации предусмотрен Постановлением Правительства РФ9. В указанном Постановлении Правительства РФ на этот счёт сказано:
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
«В случае государственной регистрации предоставления права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака, зарегистрированной топологии интегральной микросхемы по договору наряду со сведениями, указанными в пункте 7 настоящих Правил, в заявлении сторон договора или в документе, приложенном к заявлению одной из сторон договора, указываются:
а) срок действия договора, если такой срок определен договором;
б) территория, на которой предоставлено право использования, если территория определена договором;
в) предусмотренные договором способы использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, зарегистрированной топологии интегральной микросхемы или товары и услуги, в отношении которых предоставляется право использования товарного знака;
г) наличие согласия на предоставление права использования по сублицензионному договору, если согласие дано;
д) возможность расторжения договора в одностороннем порядке».
Следовательно, чтобы первая основная обязанность правообладателя по
договору коммерческой концессии была надлежащим образом исполнена, предоставление права с его стороны должно быть зарегистрировано. В случае, предусмотренном п. 2 статьи 165 ГК РФ, сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в регистрации сделки. Таким образом, уклонение правообладателя от выполнения требования п. 2. ст. 1028 ГК РФ — ещё одно
9 Постановление Правительства РФ от 24.12.2015 № 1416 «О государственной регистрации распоряжения исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных по договору и перехода исключительного права на указанные результаты интеллектуальной деятельности без договора» // СЗ РФ. 2016. № 1 (часть II). Ст. 230.
гражданское правонарушение с его стороны, поскольку при несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.
Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав (п. 1. ст. 1031 ГК РФ). «Как правило, данные обязанности исполняются в течение оговоренного периода времени после подписания сторонами договора и уплаты обусловленного вознаграждения (если только речь не идет о периодических платежах). Стороны составляют акт приема-передачи соответствующих документов и информации и подписывают его. Тем самым данная обязанность считается исполненной»10.
Возможными вариантами гражданского правонарушения при исполнении этой обязанности правообладателем могут быть:
— передача неполного пакета технической и коммерческой документации;
— передача технической документации, не соответствующей современным требованиям ГОСТ и т. д.;
— передача коммерческой документации, потерявшей актуальность в современных экономических и финансовых условиях;
— объём иной информации, необходимой пользователю, оказался недостаточным для полноценного и эффективного осуществления им прав по договору (действительно ценная информация была правообладателем скрыта).
В связи с тем, что «ГК РФ не устанавливает объем информации, который подлежит передаче пользователю, подобная правовая неопределенность является основанием для нарушения прав сторон договора коммерческой концессии. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указать, какая именно информация подлежит предоставлению»11.
Правообладатель также обязан проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Чтобы надлежащим образом исполнить правообладателем эту обязанность, видимо, сам процесс инструктажа должен быть документально оформлен. В противном случае пользователь может потом отрицать сей факт, чтобы оправдаться за ненадлежащее исполнение своих обязанностей. Кроме того, правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников.
«Указанная обязанность носит не разовый, а регулярный характер. Этим она отличается от предусмотренной п. 1 ст. 1031 ГК РФ обязанности франчайзера провести инструктаж франчайзи и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав»12. Возможное гражданское правонарушение со стороны правообладателя в этой ситуации может быть вызвано спором между сторонами договора, в котором пользователь будет доказывать недобросовестное отношение правообладателя к исполнению данной своей обязанности. У сторон договора коммерческой концессии может быть разный взгляд на понимание формулировки закона «оказывать содействие». «Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает, по существу, не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т. е. в специфический человеческий капитал»13.
Правообладатель обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ). Соответственно, исполнение обязанности по контролю качества товаров — это не просто обременение для правообладателя, но и его возможность обеспечить сохранение за собой сложившейся за предыдущие годы успешной деловой репутации, поскольку договор коммерческой концессии предусматривает использование не только комплекса исключительных прав, но и деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя (п. 2. ст. 1027 ГК РФ). Кроме того, «правообладатель по смыслу франчайзинговых отношений является «профессионалом», вследствие чего ему гораздо проще осуществлять контроль качества товаров, работ или услуг. Также правообладатель экономически заинтересован в долгосрочных и стабильных отношениях с пользователем, в расширении своей сети, что невозможно при сбоях в сфере качества товаров, работ или услуг»14. Таким образом, вырисовывается простая схема гражданского правонарушения: не контролировал — нарушил — субсидиарная или солидарная ответственность. «Контроль деятельности фран-чайзи позволяет одновременно повысить эффективность бизнес-процессов на предприятии франчайзи и защитить потребителей от недобросовестного поведения пользователей франчайзи»15.
12 Райников А. С. Договор коммерческой концессии. М. : Статут, 2009. 199 с.
14 Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. М. : Юстицинформ, 2017. 208 с.
15 Панюкова В. В. Новое торговое пространство для франчайзинга // Торговое право. 2012. № 6. С. 75—94.
Пользователь в договоре коммерческой концессии обязан использовать средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом (ст. 1032 ГК РФ). При этом ГК РФ предписывает учитывать характер и особенности деятельности пользователя. По всей видимости, указанный в договоре «образ использования» должен соответствовать способам использования, которые нормативно предусматриваются в отношении таких средств индивидуализации. Например, пунктом 2 ст. 1484 ГК РФ предусмотрены способы использования исключительного права на товарный знак.
Обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, корреспондирует соответствующей обязанности правообладателя это качество контролировать. Как уже было сказано, совершение сторонами данных гражданских правонарушений приведёт к наступлению гражданско-правовой ответственности (ст. 1034 ГК РФ). Кроме того, в этом случае правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично (п. 1.1. ст. 1037 ГК РФ).
Пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. По сути дела, это обязанность пользователя быть максимально похожим на правообладателя. То есть, смотри, учись и делай как я. «Правообладатель обычно предъявляет очень жесткие требования к оформлению помещений, одежде и обучению персонала пользователя. В случае если ожидания потребителей не оправдаются, от этого пострадает в первую очередь репутация самого правообладателя, его «бренд» может потерять свою узнаваемость, рыночная стоимость «бренда» может снизиться. Потребитель может спроецировать негативный опыт, полученный у одного из пользователей, на самого правообладателя и других пользователей, работающих по договорам коммерческой концессии с этим правообладателем. Тот факт, что услуга оказана не самим правообладателем, будет не столь важным»16. Правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в случае грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя.
Пользователь обязан оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. «Виды таких сопутствующих услуг следует конкретизировать в договоре (путем
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
перечисления, отсылки к документации правообладателя или иным способом)»17.
Пользователь обязан не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. Последствием нарушения данной обязанности с точки зрения ст. 1467 ГК РФ является прекращение исключительного права на секрет производства у всех правообладателей. «Это может стать основанием расторжения договора коммерческой концессии в связи с существенным нарушением договора, а также предъявления требования о взыскании с пользователя причиненных убытков»18.
Пользователь обязан предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии (п. 1 ст. 1029 ГК РФ). В такой ситуации пользователь может стать субъектом гражданского правонарушения не только из-за того, что не предоставил оговоренное количество субконцессий, но также из-за того, что правообладателю причинён вред действиями вторичных пользователей. Пользователь будет нести субсидиарную ответственность перед правообладателем (п. 4. ст. 1029 ГК РФ). Здесь имеет место пример наступления гражданско-правовой ответственности независимо от вины (п. 3. ст. 401 ГК РФ). Хотя можно было бы условно говорить о такой форме вины пользователя как неосторожность (в смысле выбора ненадёжного контрагента в лице вторичного пользователя).
Пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. «Осведомленность по этому вопросу обеспечивает возможность потребителей предъявить свои требования непосредственно к правообладателю на основании ст. 1034 ГК РФ. Данная обязанность может быть исполнена при помощи рекламы»19.
19 Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения : монография. М. : Юстицинформ, 2017. 208 с.
Другими возможными гражданским правонарушениями как со стороны правообладателя, так и со стороны пользователя могут быть следующие действия (бездействия) сторон:
— нарушение правообладателем обязательства не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
— нарушение пользователем обязательства не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
— нарушение пользователем своего обещания отказа от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
— нарушение пользователем обязательства реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательства не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
— нарушение пользователем обязательства продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
— нарушение пользователем обязательства согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление;
— необоснованный отказ правообладателя в заключении с пользователем договора коммерческой концессии на новый срок в соответствии со ст. 1035 ГК РФ, то есть нарушение преимущественного права пользователя;
— несоблюдение сторонами шестимесячного срока для уведомления контрагента об одностороннем отказе от договора, заключённого без указания срока его действия;
— несоблюдение сторонами 30-ти дневного срока для уведомления контрагента об одностороннем отказе от договора, заключённого как с указанием так и без указания срока его действия, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного;
— нарушение пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок (ст. 1030 ГК РФ);
— не устранение пользователем нарушения в разумный срок или вновь его совершение в течение одного года с даты направления ему письменного требования правообладателя об устранении нарушения.
Отдельный интерес заслуживает правило ст. 1039 ГК РФ: «В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс
исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжение договора и возмещение убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения». То есть данная статья предусматривает для правообладателя неблагоприятные последствия после совершения им действий, которые могут быть вызваны объективными причинами, но видимо всё равно считающимися гражданским правонарушением. Подучается, что если пользователь не согласится с односторонним изменением условий договора коммерческой концессии (изменение коммерческого обозначения), то правообладатель будет привлечён к гражданско-правовой ответственности (расторжение договора и возмещение убытков). Даже, если пользователь соглашается с изменением коммерческого обозначения, в его распоряжении остаётся важная мера оперативного воздействия на правообладателя — требование об уменьшении причитающегося последнему вознаграждения. Аналогичным образом такое право пользователя может быть реализовано в случае, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию (ст. 1040 ГК РФ).
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
2. Городов О. А. Право промышленной собственности: учебник. Москва : Статут, 2011. 942 с.
5. Евдокимова Е., Забегайло Л. А. Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ // Право и экономика. 2008. № 8. С. 48—52.
6. Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения : монография. Москва : Юстицинформ, 2017. 208 с.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
9. Панченко П. В. Классификации видов содействия сторон обязательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 2. С. 92—98.
10. Панюкова В. В. Новое торговое пространство для франчайзинга // Торговое право. 2012. № 6. С. 75—94.
12. Райников А. С. Договор коммерческой концессии. Москва : Статут, 2009. 199 с.
14. Шведова В. В., Китайский В. Е. Роль патентно-правовых показателей объектов хозяйственной деятельности в обеспечении их конкурентоспособности // ИС. Промышленная собственность. 2018. № 8. С. 27—36.
16. Постановление Правительства РФ от 24.12.2015 № 1416 «О государственной регистрации распоряжения исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных по договору и перехода исключительного права на указанные результаты интеллектуальной деятельности без договора» // СЗ РФ. 2016. № 1 (часть II). Ст. 230.
17. Приказ Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» (п. 3.4.1.) (Документ опубликован не был) // СПС КонсультантПлюс. 2018.
18. Определение Верховного Суда РФ от 24.08.2015 № 305-ЭС15-9511 по делу № А40-97630/2014. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано, так как суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемый договор не является договором коммерческой концессии, поскольку право использования на товарный знак не передавалось, следовательно, договор государственной регистрации не подлежал (Документ опубликован не был) // СПС КонсультантПлюс. 2018.
I. Mashtakov
Использование права осуществляется в трех формах. Во-первых, это беспрепятственное осуществление действий в соответствии с субъективными правами, непосредственно входящими в правовой статус гражданина (свобода совести, слова, собраний, уличных шествий и демонстраций и др.). Во-вторых, — совершение юридически значимых действий на основе правоспособности субъектами частного права (сделки, договоры и др.), а также — в соответствии с компетенцией — субъектами публичного права (приказы, распоряжения и др.). В-третьих, — осуществление участником правоотношения его возможностей:
- определенного (правовой нормой или договором) поведения;
- его требования соответствующих этому поведению действий других лиц;
- в случае необходимости — обращения к правоохранительным органам государства с требованием защиты нарушаемого или восстановления нарушенного права.
Субъективное право иногда определяется как «дозволение». С точки зрения реализации права, это неточно. Гражданину дозволено все, что не запрещено. Поэтому отсутствие запрета уже означает разрешение (дозволение). Специальные разрешения (дозволения) как способ регулирования поведения граждан практиковались в тоталитарных государствах, где для проявления самостоятельности и инициативы по какому-либо вопросу гражданину каждый раз требовалось специальное разрешение властей. Но дозволение и наделение правом — не одно и то же. Каждому дозволено любоваться видом из окна своей комнаты; но отсюда не вытекает юридическая возможность препятствовать строительству здания, ограничивающего кругозор. В гражданском обществе субъективное право — не «мера дозволенного», а возможность поведения, гарантированная юридическими средствами, обеспеченная необходимостью соответствующего поведения обязанных лиц и неотвратимостью принудительного восстановления нарушенного права и (или) наказания его нарушителей.
Существует разница в использовании права субъектами частного и публичного права. Для граждан и других участников отношения гражданского общества субъективные права являются способом выражения и охраны их интересов, и они используют или не используют возможности, заложенные в правах, в соответствии со своими желаниями и интересами. Никто не может быть принуждаем к использованию своего права или нести ответственность за то, что не использовал его. Особенность использования права государственными органами и должностными лицами (субъектами публичного права) состоит в том, что для достижения поставленной перед ними цели они обязаны использовать предоставленные им права, нередко именуемые — «правомочия» (правообязанности). В целях осуществления правосудия суд не только имеет право, но и обязан в необходимых случаях вызывать и допрашивать свидетелей, истребовать документы и другие письменные или вещественные доказательства; государственная инспекция безопасности дорожного движения имеет право и обязана проверять состояние транспортных средств и запрещать использование неисправных; руководитель учреждения в целях поддержания трудовой дисциплины имеет право и обязан налагать дисциплинарные взыскания на нарушителей трудовой дисциплины.
Границей использования субъективного права являются права других лиц: «Осуществление человеком своих прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц» (ст. 17 Конституции РФ). Отсюда не следует, что свое право нельзя использовать, если этим правомерно причиняется ущерб, урон интересам других лиц. Можно использовать свое право на взыскание долга с неисправного плательщика, использовать право жалобы на должностные упущения работников государственного учреждения, использовать право необходимой обороны стороной против преступного нападения, хотя определенным интересам и, на основе закона, некоторым правам других лиц этим причиняется урон. Тихий и одинокий владелец домостроения вправе продать свой дом семье музыкантов, хотя этим нарушаются некоторые интересы владельцев ближайших строений.
Сложной в теории и на практике является проблема «злоупотребления правом». Еще недавно под этим понималось использование прав в противоречии с их социальным назначением (см. ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., ст. 5 ГК РСФСР 1964 г.) либо наносящее ущерб интересам общества и государства (ч. 2 ст. 39 Конституции СССР 1977 г.). Обоснованно отмечалось, что в таком понимании идея «злоупотребления правом» делает неопределенной границу гражданских прав, ведет к противопоставлению законности и целесообразности, открывает возможность для широкого судебного и административного усмотрения и ограничения прав граждан по политико-идеологическим мотивам. Сам термин «злоупотребление правом» противоречив, поскольку содержит взаимоисключающие понятия: в рамках права не может быть злоупотребления, а злоупотребление противоречит праву. Критерии злоупотребления правом туманны и неопределенны. В гражданском процессе, например, практически возможно без совершения недобросовестной стороной действий, запрещенных законом, причинять ущерб законным интересам и правам других лиц, необоснованно заявляя отводы, ходатайства, жалобы и другими способами использовать свои процессуальные права, чтобы затянуть заведомо проигранный гражданский процесс. Однако сложность проблемы в том, что грань между неумелым использованием процессуальных прав и злоупотреблениями им трудно уловима и почти недоказуема, а формальные признаки злоупотребления процессуальными правами списать в законе практически невозможно.
Проблема злоупотребления правом упрощается, если определение таких злоупотреблений дано в нормативном акте. Так, в законодательстве последних лет излагаются нормы, запрещающие злоупотребление некоторыми свободами и правами с описанием признаков запрещенных деяний. Например, в ст. 4 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» под злоупотреблением свободой массовой информации понимается совершение уголовно наказуемых деяний, а также использование в теле-, видео-, а также кинохроникальных программах скрытых вставок, воздействующих исключительно на подсознание людей. В ст. 51 того же закона содержится перечень запрещенных деяний, представляющих собой «злоупотребление правами журналиста».
Проще решается проблема злоупотребления правами (точнее — правомочиями) должностных лиц. Расплывчатый по отношению к гражданину критерий использования прав в соответствии с их назначением становится определенным в применении к должностным лицам, предмет ведения и компетенция которых точно определены законом. Как отмечено, использование должностными лицами правомочий в интересах службы является их обязанностью для достижения поставленной перед ними цели. Поэтому закон определяет злоупотребление властью или служебным положением как использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы. При условиях, определенных законом, оно влечет уголовную ответственность (ст. 285 УК РФ).
Исходя из изложенного для должностных лиц противоправной является шикана. Шиканой называется использование своего права исключительно для того, чтобы досадить другому лицу (например, предъявление иска о взыскании алиментов к добросовестному плательщику с целью подорвать его репутацию). В отношениях между гражданами шикана не является правонарушением, но может влечь отказ в защите используемого права. Для должностного лица шикана — грубое нарушение служебной дисциплины, так как правомочия должны использоваться исключительно в интересах службы. Поэтому противоправно, скажем, беспокоить граждан из личной неприязни вызовами и повестками, по тем же мотивам затягивать и откладывать рассмотрение и решение дела и т.п.
Исполнением как формой реализации права называется выполнение обязанности, т.е. совершение тех действий, которые предусмотрены нормой права и (или) заключенным на ее основе договором либо индивидуальным актом применения права. Иногда исполнением обязанности является воздержание от определенных действий, создающее условия для использования права другими участниками правоотношения.
Особенностью исполнения должностными лицами и другими субъектами публичного права является то, что одним актом, действием они исполняют две обязанности — перед гражданином (или иным субъектом права) и перед вышестоящими государственными органами, которым данное должностное лицо подчинено в порядке государственной (служебной) дисциплины.
Для возникновения и реализации некоторых обязанностей, предусмотренных нормами права, необходимы акты применения права (см. ниже § 3) либо конкретные распоряжения (приказы, «команды») управомоченных лиц. Эти акты и распоряжения адресованы точно определенному лицу и определяют конкретную обязанность адресата (бригаде N 600 передать такое-то имущество в указанный срок, свидетелю явиться к обозначенному часу по указанному адресу). При исполнении таких обязанностей иногда возникает вопрос о законности акта или распоряжения, а также об ответственности за исполнение незаконного приказа. В таких случаях применяются следующие правила:
- приказ (решение, распоряжение, указание), изданный явно вне пределов компетенции должностного лица или государственного органа либо с очевидным нарушением установленного (процессуального) порядка и (письменной) формы, не порождает обязанности его исполнять (считается, что в таких случаях вообще нет приказа);
- не подлежит исполнению приказ, хотя и изданный в установленных порядке и форме уполномоченным лицом, но по содержанию предписывающий преступное деяние; выполнение действий, предписанных таким приказом, является соучастием в преступлении. Исполнение явно преступного приказа влечет за собой ответственность по закону;
- во всех других случаях, когда возникают сомнения в законности приказа или распоряжения, лицо, на которое этим актом возлагается обязанность, может обжаловать соответствующий акт в установленном законом порядке;
- подача жалобы в случаях, предусмотренных законом, приостанавливает исполнение; во всех остальных случаях человек, сомневающийся в законности данного ему распоряжения, должен это распоряжение выполнить в указанный срок, но, исходя из перспективы обжалования, рекомендуется заручиться доказательствами, что было дано именно такое распоряжение (потребовать письменного указания, пригласить свидетелей и т.п.).
То же относится к обязанностям, проистекающим из противоречащих закону нормативных актов, различных ведомственных инструкций, устанавливающих ограничения прав граждан или возлагающих на них дополнительные обязанности, с той особенностью, что основными способами их обжалования являются соответствующие заявления в прокуратуру или оспаривание в суде.
Соблюдение права нередко определяется как воздержание от совершения запрещенных нормами права действий. Понимание реализации права как «ненарушение запретов», «несовершение преступлений и проступков» порождает ряд сомнений. Как отмечено выше, действие запретов своеобразно. Они реализуются через правоотношения только в случаях их (запретов) нарушения, когда к правонарушителю применяется санкция. Запреты регулируют поведение людей и общественные отношения уже в силу общеправового принципа гражданского общества, которым гражданам и их объединениям «разрешено все, что не запрещено». Действия в пределах этого общеправового принципа образуют правомерное поведение, для обозначения которого нет смысла вводить в теорию права дублирующий это понятие термин «соблюдение запретов». Существенно важно и то, что для соблюдения (ненарушения) большинства запретов от многих людей не требуется никаких специальных действий или волевых усилий; большая часть членов общества вообще соблюдает многие запреты, даже не зная об их существовании.
Предположение, что нормальный человек, не убив и не украв, реализовал тем самым правовую норму, не согласуется с социальным действием запретов. Хотя многие запреты адресованы всем и каждому, по существу они обращены к тем лицам, которые способны или стремятся совершать запрещенные действия. Социальное назначение запретов в том и состоит, чтобы либо сдержать этих лиц угрозой наказания, либо, в случае нарушения запрета, подвергнуть законному наказанию или взысканию в пределах санкции нарушенной нормы (см. § 3 гл. XXII).
Несовершение преступлений и других правонарушений — не особая форма реализации права наряду с использованием и исполнением правовых норм, а общий результат существования и действия правовой системы, системы воспитания, образования, общественного мнения.
Понятие «соблюдение права» есть смысл использовать для обозначения тех действий, которые по закону требуются для оформления каких-либо юридических результатов, достижение которых не является обязанностью сторон (заключение договора, оформление доверенности, составление завещания, расторжение брака, предъявление иска и т.п.). Правом определен порядок совершения некоторых действий, влекущих правовые последствия: форма, перечень документов, сроки представления, оплата пошлин и т.п. Нарушение этого порядка не является правонарушением, но препятствует наступлению юридического результата (подача жалобы или предъявление иска по истечении срока обжалования или срока исковой давности, представление незаверенной копии аттестата или иного документа и т.п.). Совершение таких действий не подпадает под понятие «исполнение права», если нет обязанности эти действия совершать. В таком понимании «соблюдением» называется предусмотренный законом порядок оформления, осуществления или защиты своего права (чтобы подарить дом — надо оформить дарственную в нотариальной конторе или в муниципалитете; чтобы расторгнуть брак — надо собрать документы, уплатить пошлину, подать заявление в загс или в суд). Несоблюдение этого порядка, соответственно, приводит к тому, что не наступают юридические последствия неправильно оформленных или незавершенных действий.
Сказанное относится к деятельности граждан и частных юридических лиц. Для государственных органов и должностных лиц соблюдение сроков, оформление документов, соблюдение процессуальных и процедурных правил является обязательным, если достижение соответствующего правового результата относится к их компетенции.